Sara González Calle*

¿Cuál es la noción del contrato de seguro?
El Código de Comercio Colombiano en su artículo 1036 consagra que el contrato de seguro es “un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”. Sin embargo, seguido de estas características legales, el contrato de seguro cuenta con unas características de índole doctrinal o de desarrollo jurisprudencial como son el carácter de contrato principal, personal, indivisible, con buena fe en el mismo, intuito personae y con una naturaleza de ser un contrato de adhesión. El contrato debe ser interpretado en forma similar a las normas legales y sin perder de vista la finalidad de cobertura del riesgo, el contrato de seguro es de interpretación restrictiva y por eso en su ámbito operativo, para determinar con exactitud los derechos y las obligaciones de los contratantes, es de entenderse como conjunto sistemático de condiciones generales y particulares que los jueces deben examinar con cuidado, especialmente en lo que tiene que ver con las cláusulas atinentes a la extensión de los riesgos cubiertos en cada caso y su delimitación, todo ello, permitiendo establecer que frente a la definición del concepto de contrato de seguros.

Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia T 751 de 2011 señaló cual es la definición de contrato de seguro adoptada por esa corporación, toda vez que de acuerdo con este tribunal el ordenamiento jurídico colombiano no contiene ninguna definición expresa con respecto a este tipo de vínculo contractual, motivo por el cual ha acudido reiteradamente a la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia la cual ha conceptuado lo siguiente:

… Aun cuando el Código de Comercio vigente en el país desde 1.972 no contiene en el Título V de su Libro Cuarto ninguna definición expresa del contrato de seguro, lo cierto es que con apoyo en varias de las disposiciones que de dicho Título hacen parte, y de modo particular en los artículos 1037, 1045, 1047, 1054, 1066, 1072, 1077 y 1082, bien pude decirse, sin ahondar desde luego en mayores detalles técnicos para el caso impertinentes, que es aquél negocio solemne, bilateral, oneroso, aleatorio y de tracto sucesivo por virtud del cual una persona –el asegurador- se obliga a cambio de una prestación pecuniaria cierta que se denomina “prima”, dentro de los límites pactados y ante la ocurrencia de un acontecimiento incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al “asegurado” los daños sufridos o, dado el caso, a satisfacer un capital o una renta, según se trate de seguros respecto de intereses sobre cosas, sobre derechos o sobre el patrimonio mismo, supuestos en que se les llama de “daños” o de “indemnización efectiva”, o bien de seguros sobre las personas cuya función, como se sabe, es la previsión, la capitalización y el ahorro (…)

¿Cómo se denominan las exclusiones del contrato de seguro?
Son las disposiciones de una póliza de seguro que establecen aquello por lo que no pagará indemnización la compañía aseguradora por no haber establecido esta cobertura.

¿Qué es la póliza de Responsabilidad Civil?
La póliza de Responsabilidad Civil es un seguro patrimonial, es decir, un seguro real perteneciente a la subclasificación de los seguros de daños, el que puede resultar afectado de manera directa o indirecta por la materialización del riesgo en el patrimonio de la persona.

La póliza de responsabilidad civil tiene cobertura sobre aquellos sucesos que se manifiestan durante su vigencia, amparando todos los diferentes perjuicios de índole patrimonial.

¿En qué consiste la cirugía plástica con fines estéticos?
El objetivo que se tiene con este tipo de procedimientos es de dos tipos, a) el primero busca lograr la naturalidad en la persona o paciente que, a causa de una malformación congénita o por un accidente, ha perdido total o parcialmente la función de la parte afectada, noción que al materializarse evidencia la cobertura de la póliza de Responsabilidad Civil, lo que demuestra la no exclusión de esta; b) el segundo, consagra la cirugía plástica con fines estéticos como aquella que busca no solo la mejoría del aspecto tanto físico como funcional, sino también la mejoría en la parte estética como tal, es decir, en remodelar los cuerpos, corregir los defectos físicos e insatisfacciones, sin que eso implique una alteración funcional.

Pese a que la sociedad colombiana de cirugía plástica estética, establece que, en la cirugía plástica con fines estéticos, al igual que las demás especialidades médicas, el médico cumple con la finalidad de dicha cirugía, realizando diligentemente su actividad de acuerdo con su conocimiento y experiencia aun cuando no se obtenga exactamente el resultado esperado.1, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil con ponencia del Doctor Arturo Solarte Rodríguez, en sentencia del 5 de marzo de 20013, afirma que en la cirugías plásticas con fines estéticos, las obligaciones son de resultado, teniendo en cuenta que si el resultado final obtenido no es satisfactorio al paciente, el médico no ha cumplido a cabalidad la prestación contratada, consistente en materializar o en hacer tangible lo ofrecido en él, generando una frustración al paciente (hecho dañoso) y, por lo tanto la responsabilidad civil del profesional y su patrimonio pues debe reparar de manera integral los perjuicios ocasionados, para lo cual se acreditará que el resultado prometido no se consiguió. Dicho aspecto consagra que la no protección de las aseguradoras sobre el riesgo transferido a ellas o la prestación contratada como dice la Corte evidencian la falta de cobertura de la póliza de Responsabilidad Civil, específicamente, por el hecho de que dichas pólizas plantean como una exclusión de cobertura o garantía, dentro del negocio jurídico entre la entidad aseguradora y el tomador del seguro la corrección, protección y todo aquello que se derive de cirugía.

¿Cómo se definen las Cláusulas Abusivas?
De acuerdo con el Capítulo III, artículo 42 del Estatuto del Consumidor, Ley 1480 de 2011, define las cláusulas abusivas como “Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos”. (Budí, 2015) (Superintendencia financiera de industria y comercio)

¿Cuáles son los supuestos para identificar las cláusulas abusivas?
De acuerdo con el estatuto del consumidor, consagrado en la Ley 1480 de 2011, se establecen los siguientes supuestos para identificar las cláusulas abusivas:

“a) El condicionamiento al consumidor financiero por parte de la entidad vigilada de que éste acceda a la adquisición de uno o más productos o servicios que presta directamente o por medio de otras instituciones vigiladas a través de su red de oficinas, o realice inversiones o similares, para el otorgamiento de otro u otros de sus productos y servicios, y que no son necesarias para su natural prestación.

b) El iniciar o renovar un servicio sin solicitud o autorización expresa del consumidor.

c) La inversión de la carga de la prueba en caso de fraudes en contra de consumidor financiero.”

¿Son las exclusiones de índole estético de la póliza de Responsabilidad Civil cláusulas abusivas para la doctrina?
Teniendo en cuenta lo expresado por el doctrinante José Antonio Ballesteros Garrido, la definición de cláusulas abusivas constituye un concepto jurídico indeterminado que obliga, a que en cada supuesto deba hacerse una valoración de una serie de circunstancias e intereses en conflicto, lo que en ocasiones puede ser extraordinariamente complejo; tal y como lo es en la interpretación que se quiere hallar sobre el aseguramiento de la cirugía plástica con fines estéticos.

Es así, como dentro de este marco, resulta pertinente lo expresado conforme a la Superintendencia Financiera de Colombia, donde encontrar la exclusión de responsabilidad recae en dos circunstancias, por defectos de calidad y vicios redhibitorios, lo que genera que esa sola circunstancia, de por sí, se torne abusiva o vejatoria, demostrando con esto que las exclusiones generan una significativa inestabilidad de cara a los derechos, la protección, la estabilidad y las obligaciones que contraen las partes en el momento de la obtención del seguro.

La teoría de las cláusulas abusivas surge como un mecanismo para recomponer el equilibrio jurídico roto, existiendo diferentes criterios para su aplicación en el derecho colombiano, según se trate de contratos de adhesión con consumidores o de contratos de adhesión entre empresarios (o no consumidores); pero para el caso, entre consumidores.

Con relación al fundamento jurídico de la teoría de las cláusulas abusivas encontramos que existen dos posiciones al respecto: la primera considera que la teoría de las cláusulas abusivas está edificada sobre la teoría del abuso del derecho, entendido como ejercicio abusivo de la libertad contractual, es decir, son consideradas como abusivas todas las cláusulas, impuestas por el predisponente (parte fuerte), el asegurador, en ejercicio de su libertad contractual al adherente (parte débil), tomador o beneficiario del seguro, en cuanto alteren, de manera injustificada, el equilibrio jurídico del contrato, por entenderse que la libertad contractual ha sido ejercida de manera abusiva en perjuicio de los intereses del asegurado. La segunda posición sostiene que el fundamento de la teoría de las cláusulas abusivas se encuentra en el principio de la buena fe, de acuerdo con el cual los contratantes no solo deben actuar con la intención de no vulnerar ningún interés jurídicamente tutelado por el derecho, sino que deberán comportarse también con lealtad, honestidad, diligencia y responsabilidad en todas las relaciones jurídicas que establezcan y durante todas las etapas del contrato suscrito, para que el contrato se establezca como el medio idóneo para la satisfacción de los intereses individuales de las partes.2

Por otra parte, se puede evidenciar como forma de regulación de las cláusulas abusivas los conceptos de lista gris, cláusulas-principios, prohibición general de abuso y cláusulas abusivas generales, donde el legislador de manera general y abstracta expone el supuesto de hecho de la norma como un “desequilibrio injustificado”, donde se deja al juez, con la ayuda de variados criterios metodológicos o de principialística del derecho (proporcionalidad, racionalidad o razonabilidad), para que a su potestad especifique la abusividad de una determina cláusula teniendo en cuenta las particularidades del contrato de seguro contraído.

¿Quién expide las pólizas de Responsabilidad Civil?
De acuerdo con el decreto 663 de 1993, cualquier aseguradora debidamente constituida y autorizada por la Superintendencia Financiera para explotar este ramo, puede expedir pólizas de responsabilidad civil.

¿Qué aseguradoras en Colombia expiden Pólizas de Responsabilidad Civil?
QBE, Pan American Life, Equidad, Suramericana, Maffre, Liberty seguros, entre otras.

¿Qué alcance tienen las cláusulas abusivas?
Las cláusulas abusivas, van más allá de la simple interpretación normativa y los límites planteados por las normas del Estatuto del Consumidor, ello en atención a que los anteriormente mencionados no generan la protección suficiente, permitiendo incluso que el amparo y protección de las pólizas de responsabilidad civil se conviertan en un farsa legal con protección mínima en lo que respecta a las cirugías estéticas con fines de embellecimiento, toda vez que muchas de estas exclusiones podrían ser manifestadas y/o argumentadas a la luz de la legislación Colombiana como cláusulas abusivas puesto que presentan un desequilibrio para el consumidor.

En pro de todo lo anterior, la póliza de Responsabilidad Civil como seguro patrimonial, debería responder por aquellas afectaciones o pérdidas que se tengan incluso a la luz de las cirugías plásticas con fines de embellecimiento, a fin de proteger los intereses de las víctimas.

¿Hay marco legislativo para manifestar como cláusulas abusivas las exclusiones de las cirugías plásticas con fines de embellecimiento de las pólizas de Responsabilidad Civil?
No hay marco legislativo que dé solución a esta pregunta, las reglas ordinarias del contrato de seguro no son mecanismo para enfrentar la problemática y no existe línea jurisprudencial decantada que dé herramientas para dicha problemática.

Referencias
Budi, F. Cláusulas abusivas o leoninas: concepto. Blog Latest News. Versión digital disponible en: http://www.budi-abogados.com/clausulas-abusivas-o-leoninas-concepto/. (marzo de 2017)

República de Colombia. Congreso Nacional. Ley 1480 de 2011. “Por medio de la cual se expide el estatuto del consumidor y se dictan otras disposiciones.” Versión digital disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1480_2011.html. (marzo de 2017)

Superintendencia Financiera de Industria y Comercio. Versión digital disponible en: https://www.superfinanciera.gov.co/jsp/index.jsf. (marzo de 2017)

República de Colombia. Presidencia de la República. Decreto 663 de 1993. “Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración” http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/estatuto_organico_sistema_financiero.html. (marzo de 2017)

Sociedad colombiana de cirugía plástica, estética y reconstructiva. Versión digital disponible en: https://www.cirugiaplastica.org.co/. (marzo de 2017)

República de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, 2 de febrero de 2001, expediente No. 5270. Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo J.). Versión digital disponible en: http://www.notinet.com.co/ (marzo de 2017).

Posada, C. Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión en el derecho colombiano. En: Revista de Derecho Privado. No. 29, julio – diciembre de 2015. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

República de Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Sentencia del 13 de diciembre de 2002. Expediente No. 6462. Versión digital disponible en: https://www.google.com.co/search?q=Sala+de+Casaci%C3%B3n+Civil.+M.P.+Carlos+Ignacio+Jaramillo+Jaramillo.+Sentencia+del+13+de+diciembre+de+2002&oq=Sala+de+Casaci%C3%B3n+Civil.+M.P.+Carlos+Ignacio+Jaramillo+Jaramillo.+Sentencia+del+13+de+diciembre+de+2002&aqs=chrome..69i57.1312j0j4&sourceid=chrome&ie=UTF-8. (marzo de 2017).

Responsabilidad civil, un seguro que protege el patrimonio de su compañía. Versión digital disponible en: https://www.libertycolombia.com.co/Empresas/ProdyServ/Paginas/Responsabilidad-Civil.aspx. (marzo de 2017)

Revisión metodológica: Clara María Mira González, docente de la Facultad de Derecho de la Universidad CES.

* Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad CES. Correo electrónico: sarisgc95gmail.com

1. En este sentido, El médico al valorar, diagnosticar, prescribir, aunque no se comprometa con la curación, presta – conforme con lo que recomienda la ciencia médica para cada caso en particular – con responsabilidad, con oportunidad, con diligencia, con prudencia y con pericia, el servicio como médico.

2. Al respecto puede consultarse a Camilo Posada Torres en el artículo titulado: “Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión en el derecho colombiano”.

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