Vol 5, nro. 2 julio – diciembre de 2021 – Editorial CES

Vol 5, nro. 2 julio - diciembre de 2021

Tabla de contenido

¿Cómo probar un Contrato de Trabajo en Colombia? - Santiago Valenzuela Tamayo

El Artículo 53 de la Constitución política expresa de la primacía de la libertad sobre las formas como un principio básico del trabajo en Colombia. Por tanto, el Contrato realidad es una figura de categoría constitucional que permite al Juez, por medio de la libre apreciación de la prueba, decretar la existencia de una relación laboral diferente a la acordada por las partes —en el Contrato—, la cual fue disfrazada. Concretamente, la posición dominante con la que cuenta el empleador previo a la relación de trabajo permite, en varios casos, que este contrate a un trabajador bajo un contrato cuya características y naturaleza no correspondan con lo dispuesto en las Leyes del trabajo. De ahí que, se busca reparar un perjuicio al trabajador y, que generó un beneficio al empleador.

Como resultado, es válido preguntarse entonces, ¿Qué es necesario para que el Juez decrete la existencia del Contrato realidad?; ¿Cómo se prueba?

¿Qué es un Contrato de Trabajo?

“Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración” (Código Sustantivo del Trabajo, artículo 22, numeral 1).

El Contrato de Trabajo puede ser a Término fijo [1]; indefinido [2] o, de Obra o Labor determinada. A su vez, puede ser oral [3] o escrito, excepto por el Contrato a Término fijo que siempre deberá constar por escrito.

¿Cuáles son los elementos del Contrato de Trabajo?

Los elementos del Contrato de Trabajo son tres (3):

Actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo.
La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador.
Un salario o retribución del Servicio.

“Una vez reunidos los tres elementos (…), se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen” (Código Sustantivo del Trabajo, artículo 23, numeral 2).

¿Cuándo hay subordinación laboral?

La Jurisprudencia, junto con algunas de las Recomendaciones de la OIT (Organización Internacional del Trabajo), en especial con la Recomendación 198 de 2006, ha establecido varios indicios[4] que permiten identificar cuándo y cómo se presenta una subordinación laboral. Asimismo, es pertinente mencionar que los siguientes indicios no bastan por sí solos para que haya subordinación, esto debido a que debe analizarse conforme a cada caso particular. Además, debe entenderse que la lista no es taxativa. Entre paréntesis se encuentran el Radicado de las Sentencias de la Corte Suprema de Justicia que manifiestan algo al respecto[5]:

La prestación del servicio según el control y supervisión de otra persona (CSJ SL4479-2020);
La exclusividad (CSJ SL460-2021);
La disponibilidad del trabajador (CSJ SL2585-2019);
La concesión de vacaciones (CSJ SL6621-2017);
La aplicación de sanciones disciplinarias (CSJ SL2555-2015);
Cierta continuidad del trabajo (CSJ SL981-2019);
El cumplimiento de una jornada u horario de trabajo (CSJ SL981-2019); realización del trabajo en los locales o lugares definidos por el del beneficiario del servicio (CSJ SL4344-2020);
El suministro de herramientas y materiales (CSJ SL981-2019);
El hecho de que exista un solo beneficiario de los servicios (CSJ SL4479-2020);
El desempeño de un cargo en la estructura empresarial (SL, 24 ag. 2010, rad. 34393);
La terminación libre del contrato (CSJ SL6621-2017) y,
La integración del trabajador en la organización de la empresa (CSJ SL4479-2020 y CSJ SL5042-2020).

La parte demandada podrá desvirtuar la Subordinación demostrando que el trabajador contaba con los siguientes presupuestos respecto del empleador: “Autogestión, Autocontrol y Autogobierno” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SL4176-2021).

¿Quién debe probar los Elementos del Contrato de Trabajo?

Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un Contrato de trabajo (Código Sustantivo del Trabajo, artículo 24), por lo tanto, debe ser el empleador quien pruebe lo contrario y en caso de no lograrlo el Juez deberá declarar la existencia de un Contrato de trabajo realidad. En efecto, lo anterior no obsta para que el Demandante, es decir el Usuario, demuestre alguno de los tres (3) elementos del Contrato de trabajo para que opere la presunción, además, de que genera una mayor carga para el empleador respecto de las pruebas. Al respecto ha mencionado la Corte Constitucional:

“El empleador, para desvirtuar la presunción, debe acreditar ante el juez que en verdad lo que existe es un contrato civil o comercial y la prestación de servicios no regidos por las normas de trabajo, sin que para ese efecto probatorio sea suficiente la sola exhibición del contrato correspondiente.” (Corte Constitucional, Sentencia C 665 de 1998)

¿Cuáles son los Medios procesales idóneos para probar la existencia de un Contrato realidad?

Ni la Ley, ni la Jurisprudencia establecen un mecanismo específico para probar el Contrato realidad:

“Será el juez, con fundamento en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, quien examine el conjunto de los hechos, por los diferentes medios probatorios, para verificar que ello es así y que, en consecuencia, queda desvirtuada la presunción.” (Corte Constitucional, Sentencia C 665 de 1998)

De manera que, debe analizarse la Conducencia, Pertinencia y Utilidad de cada Medio de prueba para demostrar que las labores desempeñadas por el trabajador no corresponden a la naturaleza de lo convenido, pero sí al Contrato de Trabajo.

¿Qué son la Conducencia, Pertinencia y Utilidad de la Prueba?

La Conducencia es la idoneidad legal que tiene una determinada prueba para demostrar un determinado hecho que es asunto de Derecho, referente al medio probatorio. Por otra parte, la Pertinencia es la adecuada relación entre el hecho que se pretende probar y el objeto del proceso. Y finalmente, la Utilidad hace referencia a que con la prueba se reporte un beneficio, más no es superflua e innecesaria.

Por ejemplo, para conocer las labores que desempeñaba un Trabajador y determinar la naturaleza del Contrato, pueden aportarse pruebas documentales que logren demostrarlas: El Contrato, las Actas de entrenamiento (o también conocida como de capacitación o conocimiento), el Reglamento interno de trabajo, el Certificado de existencia y representación legal, las comunicaciones entre las partes, la Carta de la terminación del contrato, el Acta de la audiencia de descargos, los Certificados de aportes a la Seguridad social, entre otros. Igualmente, serán válidas las confesiones —Partes del interrogatorio que favorecen a la parte contraria (Código General del Proceso, artículo 191)— obtenidas en los interrogatorios que absolvieron las partes, así, como también, los testimonios de las personas que puedan dar fe de los hechos objeto de litigio.

Cuando se prueba el Contrato realidad, Entonces ¿Qué tipo de Contrato declara el Juez?

El numeral primero del artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo expresa: “El contrato de trabajo no estipulado a término fijo, o cuya duración no esté determinada por la de la obra, o la naturaleza de la labor contratada, o no se refiera a un trabajo ocasional o transitorio, será contrato a término indefinido.”

Como consecuencia, y debido a que el Contrato a término fijo sólo puede determinarse por escrito, decretado el Contrato realidad la relación contractual deviene en un Contrato de trabajo a término indefinido.

Referencias

Congreso de la República. Código Sustantivo del Trabajo [CST]. Decreto 2663 de 1950. Artículos 22, 23, 24 y 47. 5 de agosto de 1950 (Colombia).

Congreso de la República. Código General del Proceso [CGP]. Ley 1564 de 2012. Artículo 191. 12 de julio de 2012 (Colombia).

Constitución Política de Colombia [CP]. Artículo 53. 7 de julio de 1991.

Corte Constitucional. Sentencia C 665 de 1998. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara; 12 de noviembre de 1998.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Radicado 79334. Magistrado Ponente Dr. Iván Mauricio Lenis Gómez; 4 de agosto de 2021.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Radicado 82087. Magistrado Ponente Dr. Gerardo Botero Zuluaga; 8 de septiembre de 2021.

Organización Internacional del Trabajo. Recomendación sobre la relación de trabajo. 15 de Junio de 2006.

Real Academia Española: Diccionario de la lengua española, 23.ª ed., [versión 23.4 en línea]. <https://dle.rae.es> [6 de diciembre de 2021].

___________________________________________

[1] Para un período de tiempo determinado.

[2] No hay un período de tiempo establecido para la duración del Contrato.

[3] También conocido como Verbal. Este tipo de contrato siempre será indefinido.

[4] La RAE define a la palabra Indicio como un Fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido. La fuga del sospechoso fue un indicio de su culpa (Real Academia Española, s.f., definición 1).

[5] La lista se encuentra contemplada en la Sentencia SL3695-2021 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.

Cómo citar:

Valenzuela Tamayo, Santiago. «¿Cómo probar un Contrato de Trabajo en Colombia?«En: ABCES JURÍDICO. Vol. 5. No. 2. 2021, p. https://editorial.ces.edu.co/boletin-abces-juridico/vol-5-nro-2-julio-diciembre-de-2021/

* El ABCES que se presenta a continuación hace parte de la práctica del Consultorio Jurídico en la Facultad de Derecho de la Universidad CES y su asesorado por la docente Adiley Carmona Montoya.

** Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad CES. Correo electrónico: valenzuela.santiago@uces.edu.co

Prestaciones sociales y tiempo de prescripción para solicitar su reconocimiento - Sara Lucía Díaz Cerón

¿Por qué es importante conocer las prestaciones sociales y el tiempo para solicitar su reconocimiento?

Éste tema cobra gran relevancia en la medida en que es mandatorio u obligatorio que los patronos o empleadores hagan un reconocimiento y pago efectivo de prestaciones sociales como la prima de servicios, el auxilio de transporte, las vacaciones remuneradas, el auxilio de cesantías e intereses a las cesantías, y en esa medida es importante que la ciudadanía, sobre todo los trabajadores, conozcan el tiempo que tienen para solicitar el reconocimiento de ellas en caso que su pago no se haya hecho efectivo, y por esa vía, no dejen de ejercer las acciones o mecanismos en tiempo, puesto el paso del tiempo puede extinguir su derecho.

¿Qué normatividad en Colombia regula el tema?

En Colombia, la normativa que regula las prestaciones sociales en comento y la prescripción de estas, se encuentra contenida, principalmente, en el Código Sustantivo del Trabajo, Decreto 2363 de 1950, en sus artículos 186, 249, 306 y 448; no obstante, respecto del tema, se han encontrado importantes pronunciamientos jurisprudenciales como los de las Sentencias C-669 de 2006 de la Corte Constitucional, 39023 del 14 de agosto de 2013 y 67636 del 21 de noviembre de 2018 de la Corte Suprema de Justicia.

¿Qué es o qué significa prescripción y qué implica?

A fin de desarrollar el tema, es importante conocer el concepto de prescripción, siendo éste aquel tiempo que una vez transcurrido hace que el trabajador pierda la oportunidad de reclamar sus derechos o prestaciones por la vía judicial; o, dicho en otras palabras, el paso del tiempo hace perder la oportunidad de instaurar una demanda.

¿Cuál es el término de prescripción para las prestaciones sociales?

Para el caso de los derechos laborales, dentro de los cuales se encuentran las prestaciones sociales, el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, dictamina que las acciones correspondientes, prescriben, de manera general, en tres (3) años; se salva la existencia de otros términos especiales que se verán a continuación.

¿Cuáles son las prestaciones sociales y cuál es el tiempo para solicitar el reconocimiento de cada una?

En cuanto a las prestaciones sociales propiamente dichas y sus respectivos términos para ejercer la acción para reclamarlas, tenemos lo siguiente:

La prima de servicios, regulada en el artículo 306 de la legislación laboral, corresponde al pago de treinta (30) días de salario por año laborado; la misma se reconocerá en dos pagos así: la primera mitad, será pagadera máximo el 30 de junio y la otra a más tardar los primeros 20 días de diciembre. Se reconocerá el semestre laborado y también, dado el caso, una fracción del mismo en caso de que no se labore en su totalidad ¹.

Partiendo de dichos plazos y del término general indicado, el trabajador tendrá tres (3) años para pedir el pago de la misma, los cuales contarán a partir el primero (01) de julio y del veintiuno (21) de diciembre ².

En cuanto a las vacaciones anuales remuneradas, es importante tener en cuenta el artículo 186 de la legislación en comento, toda vez que según éste «los trabajadores que hayan prestado sus servicios durante un (1) año tienen derecho a 15 días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas” ³.

Si bien se ha dicho que las vacaciones son consistentes en un descanso remunerado que se otorga al trabajador, las mismas pueden compensarse en dinero si no han sido disfrutadas durante la relación laboral, tal como lo indica la sentencia C-669 de 2006: “Por regla general, el trabajador tendrá derecho a recibir en dinero el pago del descanso que no llegó a disfrutar mientras estuvo vigente la relación laboral. Con relación a este aspecto, la Ley 995 de 2005 optó por no exigir un período mínimo para acceder a la compensación de las vacaciones no disfrutadas cuando se termina la relación laboral y así, el derecho al descanso remunerado se entiende causado día a día y proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado, y su causación anual o semestral será indiferente para efectos de la compensación en dinero^{” 4.}

Ahora bien, el término de prescripción es especial, de cuatro (4) años desde que la obligación se hace exigible; no obstante, cuando deben compensarse en dinero, los cuatro (4) años comienzan a partir de la terminación de la relación laboral, como lo indica la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 39023 del 14 de agosto de 2013:“Además de ello, esta Sala de la Corte ha sostenido que la compensación en dinero de las vacaciones, que es la que se amolda a las pretensiones de la demanda, se hace exigible desde la misma terminación del contrato de trabajo y, por lo mismo, desde allí comienza a contarse el término para la prescripción” ⁵.

Tratándose del auxilio de cesantías, tal como lo indica el artículo 249 del Código Sustantivo de Trabajo, “todo empleador está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este Capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracción de año” ⁶. Al constituir las cesantías un beneficio para el trabajador, pues son una especie de ahorro que puede garantizar la subsistencia del trabajador a la terminación del vínculo laboral, se deben calcular desde el momento del inicio de la relación laboral.

Respecto de la prescripción de las mismas, ha dicho la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia 67636 del 21 de noviembre de 2018 con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo: “No obstante, en atención a que la accionada formuló la excepción de prescripción, respecto de las cesantías, es preciso indicar que, de acuerdo con la doctrina de esta Corporación, durante la vigencia del contrato no opera tal fenómeno extintivo de esa obligación, toda vez que dicha prestación se hace exigible a la terminación del vínculo laboral” ⁷.

Es así que se aplicará el término general de tres (3) años, pero contados a partir de la terminación de la relación laboral.

Los intereses a las cesantías consisten en un auxilio monetario y es aquel dinero que debe ser entregado directamente al trabajador sobre el valor de las cesantías acumuladas hasta el 31 de diciembre de cada anualidad, correspondiente al 12% de éstas ⁸.

Al momento de tener en cuenta el término de prescripción de los mismos, es importante mencionar también la forma de pago de ellos, para efectos de determinar a partir de qué momento debe contabilizarse, así, el artículo 1 de la ley 52 de 1975 expresa: “A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores conforme al Capítulo VII Título VIII, Parte 1º. del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía.

Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año” ⁹.

Entonces, para ésta prestación social, la prescripción general de tres (3) años se cuenta a partir desde la fecha en que vence el plazo para que el empleador realice su pago.

Finalmente, en cuanto a la última prestación, el auxilio de transporte se debe tener en cuenta que el objetivo del mismo es reembolsar las erogaciones que el trabajador debe efectuar para procurar su transporte hacia el sitio de trabajo.

Para ser acreedor a éste concepto, el trabajador debe cumplir con las siguientes condiciones ¹⁰.

No devengar más de dos (2) salarios mínimos legales.
No vivir en el sitio de trabajo.
Que el empleador no suministre el transporte.
No vivir cerca al sitio de trabajo.

En cuanto al fenómeno de la prescripción, los tres años se cuentan a partir de que el derecho es exigible para el trabajador, y teniendo en cuenta que éste concepto debería cubrirse mes a mes, se debe partir de la finalización de cada uno de los meses para efectos de contabilizar el inicio del término.

Referencias

Prima de servicios. (2020). Gerencie.com. Colombia. Tomado de https://www.gerencie.com/prima-de-servicios.html#En_que_consiste_la_prima_de_servicios

Prescripción de los derechos laborales. (2021). Gerencie.com. Colombia. Tomado de https://www.gerencie.com/prescripcion-de-los-derechos-laborales.html

Código Sustantivo del Trabajo [CST] Decreto 2363 de 1950. Artículo 186. Junio 7 de 1951 (Colombia).

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-669 de 2006. (M.P. Álvaro Tafur Galvis; Agosto 16 de 2006).

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Proceso 39023 (M.P. Rigoberto Echeverri Bueno; Agosto 14 de 2013).

Código Sustantivo del Trabajo [CST] Decreto 2363 de 1950. Artículo 249. Junio 7 de 1951 (Colombia).

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Proceso 67636. (M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo; Noviembre 21 de 2018).

Cesantías, intereses de cesantías y liquidación. (2021). Legis Contable. Colombia. Tomado de http://www.comunidadcontable.com/BancoConocimiento/Laboral/cesantias.asp?

Ley 52 de 1975. Por la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares. Enero 26 de 1976. DO: 34475.

Auxilio de transporte. (2021). Gerencie.com. Colombia. Tomado de https://www.gerencie.com/auxilio-de-transporte.html

Cómo citar:

Díaz Cerón, Sara. «Prestaciones sociales y tiempo de prescripción para solicitar su reconocimiento«. En: ABCES JURÍDICO. Vol. 5. No. 2. 2021, p. https://editorial.ces.edu.co/boletin-abces-juridico/vol-5-nro-2-julio-diciembre-de-2021/

* El ABCES que se presenta a continuación fue parte de la práctica del Consultorio Jurídico en la Facultad de Derecho de la Universidad CES y contó con la asesoría de la docente Adiley Carmona Montoya.

* Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad CES. Correo electrónico: diazc.sara@uces.edu.co

El derecho de petición en Colombia: naturaleza, tipos, forma de respuesta y funcionalidad - Juliana Montoya Cano

Introducción

Las acciones constitucionales como la de tutela, la acción popular, la acción de grupo, de cumplimiento, el habeas corpus, la pérdida de investidura, la acción de inconstitucionalidad y el derecho de petición, son todas ellas garantías constitucionales de protección y defensa de los derechos fundamentales, que operan frente a todas las personas y que permiten la protección de distintos bienes jurídicos de similar importancia.

Muchas personas desconocen su naturaleza y en especial la del derecho de petición, y con ello, debido a que hay usuarios del consultorio que asisten al mismo buscando ayuda con sus peticiones, no siempre estos, conocen sus diferentes modalidades y las diferentes formas en las que este debe presentarse.

Con todo ello, el objetivo principal de este ABCes es resolver dudas frente a la naturaleza, el funcionamiento, tiempo de respuesta y las modalidades del derecho de petición, para con ello presentar elementos que faciliten a todas las personas su uso.

¿Qué es el derecho de petición?

Es un derecho fundamental y a su vez un mecanismo de protección de derechos, cuyo titular es toda persona. El derecho de petición sirve para realizar solicitudes respetuosas ante las autoridades o entidades, ya sea por motivos de interés general o particular que se encuentra consagrado en nuestro artículo 23 de la constitución política de Colombia. (Constitución Política, 1991) (Art. 13, Ley 1755 de 2015)

¿Para qué sirve?

Este derecho fundamental sirve para realizar una solicitud de información, de documentos o de copias de documentos; para pedir que se preste un servicio; para reclamar sobre un servicio recibido; incluso para quejarse sobre el servidor o funcionario que lo atendió o sugerir una mejor atención en la prestación de un servicios determinado. (Congreso de la República, Ley 1755 de 2015)

¿Quiénes pueden presentar derechos de petición?

Las pueden presentar cualquier persona sea natural o jurídica colombiana o extranjera menor o mayor de edad.

¿Qué debe contener la petición?

La entidad o persona a quien va dirigida la petición.
Su nombre o el de la persona que presenta la petición.
Su número de cédula, tarjeta de identidad o pasaporte, según corresponda.
La explicación clara de lo que pide, solicita o necesita.
Los motivos o razones por las cuales realiza la petición.
Una dirección física o un correo electrónico.

¿Deben los solicitantes mencionar las normas donde está regulado el derecho?

Los solicitantes del derecho de petición, no están obligados a mencionar las normas constitucionales violadas por la no respuesta a un derecho fundamental. Esta es una petición informal de información que no exigiría este requisito. (Congreso de la república, Ley 1755 de 2015)

¿Es necesario el juramento de no haber presentado un derecho de petición ante la misma entidad?

Para la presentación del derecho de petición no se hace necesario, contrario a la presentación de una acción de tutela, la presentación de juramento alguno. Basta con mencionar la petición solicitada para que la entidad, obligada a contestarlo, asuma la respuesta al mismo. (Gobierno Nacional, Decreto 2591 de 1991), (Congreso de la República, Ley 1755 de 2015)

¿Cuantos tipos de modalidad de petición existen?

Existen nueve tipos de derechos de petición.

¿Cuáles son las peticiones existentes y cuáles son sus tiempos de respuesta?

Tabla única de elaboración propia [1]

Modalidad de petición	En que consiste	Términos
Modalidad de petición	En que consiste	Ley 1755 de 2015	Decreto 491 de 2020
Petición de interés general	Es una solicitud que puede hacer una comunidad o un persona ante las autoridades para que se preste un servicio o se cumpla con una función propia, buscando sean resueltas las necesidades de una comunidad.	15 días hábiles	15 días hábiles
Petición de interés particular	Solicitud que realiza una persona con el objetivo de que se le resuelva determinada situación o inquietud, que solo tiene interés para él o su entorno.	15 días hábiles	15 días hábiles
Quejas	Es la manifestación de inconformidad o descontento, que realiza una persona como consecuencia de un actuar que considera irregular de uno o varios servidores públicos en desarrollo de sus funciones.	15 días hábiles	15 días hábiles
Reclamos	Es la declaración de disgusto o inconformidad debido a la no atención de una solicitud o la prestación indebida de un servicio.	15 días hábiles	15 días hábiles
Denuncias	Es la manifestación que puede realizar cualquier persona para dar a conocer a las autoridades sobre la existencia de hechos “contrarios a la ley, incluidos los relacionados con contratación pública, con el fin de activar mecanismos de investigación y sanción. Dar a conocer conductas constitutivas en faltas disciplinarias por incumplimiento de deberes, extralimitación de funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses de un servidor público. Contrarios a la ley, incluidos los relacionados con contratación pública, con el fin de activar mecanismos de investigación y sanción. Dar a conocer conductas constitutivas en faltas disciplinarias por incumplimiento de deberes, extralimitación de funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses de un servidor público”	15 días hábiles	15 días hábiles
Solicitud de documentos	Posibilidad que tienen los ciudadanos para solicitar y tener acceso a información sobre las actualizaciones derivadas del cumplimiento de las funciones atribuidas solicitud de registros, informes, datos o documentos producidos o en posesión control o custodia de una entidad.	10 días hábiles	10 días hábiles
Solicitud de información pública	Se puede hacer la petición para reproducción y entrega de documentos que no tengan el carácter de reservado al interior de una entidad como expedientes misionales, jurisdiccionales o administrativos. Cuando la información solicitada repose en un formato electrónico, y el solicitante así lo manifieste, se podrá enviar por este medio y no se le cobrará costo de reproducción excepto si lo solicita en CD, DVD u otro formato. Cuando el volumen de las copias es significativo se podrán expedir, a costas del solicitante, según los costos de reproducción de cada entidad	10 días hábiles	10 días hábiles
Petición información entre entidades	Consiste en una ayuda armónica entre entidades, para obtener datos e información requeridos para algo en específico.	10 días hábiles	10 días hábiles
consulta	Reclamación de indicación a las autoridades en relación con las materias a su cargo, cuya respuesta no tiene efectos jurídicos directos sobre el asunto que trata, solo informa u orienta.	30 días hábiles	35 días hábiles
Traslado por competencia	Es cuando a una dependencia le llega una solicitud pero no corresponde a esta dependencia, por lo que le corresponde trasladarla a la dependencia correspondiente para que de un trámite necesario.	5 días hábiles	5 días hábiles
Felicitación	Es cuando un peticionario hace un reconociendo a la labor de la entidad o algún funcionario específico.	15 días hábiles	15 días hábiles

¿Cómo debe contestarse un derecho de petición?

Según la Corte Constitucional en sentencia T-230 de 2020, los derechos de petición en Colombia deben contestarse de la siguiente manera:

Claramente y con argumentos de fácil comprensión.
Precisamente, de manera que atienda directamente lo pedido sin reparar en información irrelevante y sin evadir el tema.
Congruentemente, es decir, que abarque el tema objeto de petición.
Consecuentemente, quiere decir que lo que en este se resuelva tenga relación con el tramite o con los hechos por el cual se hace la petición.

¿Existen modelos de derechos de petición que puedan usarse gratuitamente?

A continuación facilitamos algunas páginas donde pueden encontrarse modelos de derechos de petición para facilitar la elaboración a los usuarios:

https://transparenciacolombia.org.co/wp-content/uploads/modelo-de-peticion.docx

Referencias

Congreso de la República, Ley 1755 de 2015. “Por medio de la cual se reglamenta el derecho de petición en Colombia. Versión digital disponible en:https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=65334

Asamblea Nacional Constituyente. (1991) Constitución Política de Colombia. Versión digital disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html

Ministerio de Justicia. (s.f). “ABC del derecho de petición en Colombia”. Versión digital disponible en: https://www.minjusticia.gov.co/servicio-ciudadano/Documents/ABC_Derecho%20de%20Peticio%C2%B4n_cartilla.pdf

Corte Constitucional. Sentencia T 230 de 2020. Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. Versión digital disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/Relatoria/2020/T-230-20.htm.

Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. (s.f.) “Cuáles son los diferentes tipos de peticiones? Versión digital disponible en: https://www.bomberosbogota.gov.co/transparencia/informacion-interes/faqs/19-%C2%BFcu%C3%A1les-son-los-diferentes-tipos-peticiones

[1] Para la elaboración de esta tabla fue utilizada información de la página del ministerio de justicia disponible en el siguiente vinculo https://www.minjusticia.gov.co/servicio-ciudadano/Documents/ABC_Derecho%20de%20Peticio%C2%B4n_cartilla.pdf y de la página del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá la cual se puede encontrar en el siguiente link https://www.bomberosbogota.gov.co/transparencia/informacion-interes/faqs/19-%C2%BFcu%C3%A1les-son-los-diferentes-tipos-peticiones

Cómo citar:

Montoya Cano, Juliana. «El derecho de petición en Colombia: naturaleza, tipos, forma de respuesta y funcionalidad» En: ABCES JURÍDICO. Vol. 5. No. 2. 2021, p. https://editorial.ces.edu.co/boletin-abces-juridico/vol-5-nro-2-julio-diciembre-de-2021/

* El ABCES que se presenta a continuación, hace parte de la práctica del consultorio jurídico de la Facultad de Derecho de la Universidad CES y fue asesorado por la docente Clara María Mira González.

** Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad CES. Correo electrónico: montoyac.juliana@uces.edu.co.

La pensión anticipada por deficiencia física, síquica o sensorial, y la pensión de vejez anticipada por hijo con invalidez - Simón Higuita Jaramillo

Las pensiones tradicionales creadas por la Ley 100 de 1993 son i) la pensión de vejez, ii) la pensión de invalidez y iii) la pensión de sobrevivientes, sin embargo, con la aparición de la Ley 797 de 2003, se introdujeron al sistema nacional dos modalidades de pensión completamente nuevas, con unos requisitos particulares, estas son a) la Pensión anticipada por deficiencia física, síquica o sensorial, y b) la Pensión de vejez anticipada por hijo con invalidez, creadas por el parágrafo cuarto del artículo 9 de esa ley.

De manera infortunada, estas dos modalidades de pensión son bastante desconocidas por la población en general del país, pues su promoción por los fondos de pensiones, tanto el público como los privados, es casi nula, y en muchos casos debe acudirse a la jurisdicción ordinaria para poder reclamarlas, sin embargo, son herramientas útiles para ciertas personas en situaciones complejas que se enmarcan dentro de los supuestos de hecho de la Ley 797 de 2003, por lo cual es importante darlas a conocer de forma simple a la ciudadanía, para que quienes tengan derecho a ellas, puedan recibirlas sin dilaciones.

¿Qué es la pensión anticipada por deficiencia física, síquica o sensorial?

Esta pensión es una especie de modalidad híbrida entre la pensión de vejez e invalidez, pues es una pensión de vejez que se recibe anticipadamente, por causa de la presencia de una deficiencia física, síquica o sensorial en la persona que cotiza activamente a pensión (el afiliado).

¿Dónde está regulada esa modalidad de pensión?

El artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, señala que, para obtener la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

Haber cumplido cincuenta y siete (57) años de edad si es mujer, y sesenta y dos (62) años si es hombre.
Haber cotizado un mínimo de mil trescientas (1.300) semanas en cualquier tiempo.Sin embargo, el parágrafo 4to de esa norma señala que se exceptúan de esos dos requisitos a las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993. (Congreso de la República de Colombia, 2003)

¿Cuáles son los requsitos para acceder a esta pensión?

Como ya se había mencionado, conforme parágrafo cuarto del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, los requisitos para acceder a la misma son:

Padecer de una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más.

(Las personas pueden solicitar el reconocimiento de la pensión anticipada de vejez si padecen una deficiencia física, psíquica o sensorial de más del 50%, quiere decir que tienen ese derecho quienes recibieron, en la calificación de invalidez, un porcentaje de 25% o más en el criterio de deficiencia (o sea, el 50% de la categoría llamada “deficiencia” = 25% de deficiencia). (Sentencia T-007 de 2009, 2009)

Tener la edad de 55 años cumplidos, tanto para los hombres como para las mujeres.

Tener un mínimo de 1.000 semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

(Congreso de la República de Colombia, Ley 797 de 2003)

¿Qué es la pensión de vejez anticipada por hijo con invalidez?

Esta modalidad es en realidad un beneficio pensional que funciona como una pensión de vejez que se recibe anticipadamente, cuando el afiliado es padre o madre de un hijo con invalidez física, psíquica o sensorial, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones al menos 1.300 semanas, sin importar la edad que tenga.

¿Dónde está regulada esa modalidad de pensión?

El artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, señala que, para obtener la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

Haber cumplido cincuenta y siete (57) años de edad si es mujer, y sesenta y dos (62) años si es hombre.
Haber cotizado un mínimo de mil trescientas (1.300) semanas en cualquier tiempo.

Sin embargo, la norma señala que la madre trabajadora cuyo hijo padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo. (Congreso de la República de Colombia, 2003)

Nota: debe tenerse en cuenta que la cobertura de esta pensión es a favor también del padre cabeza de familia de un hijo con invalidez, siempre que dependa económicamente de él. (Sentencia C-989 de 2006, 2006) Del mismo modo, también a los afiliados a pensión en el régimen de Colpensiones, así como en el régimen de los fondos privados (Corte Constitucional, Sentencia C-758 de 2014), sin embargo, debe tenerse en cuenta que si el padre desea recibir el beneficio pensional, debe reunir también los requisitos precisados para obtener esta pensión. (Corte Constitucional, Sentencia C-989 de 2006).

¿Cuáles son los requisitos para acceder a esta pensión?

El afiliado o la afiliada debe ser padre o madre cabeza de familia.

El afiliado o afiliada debe ser padre o madre de un hijo que padezca una invalidez física, síquica o sensorial (o sea, una pérdida del 50% o más de capacidad laboral).

El hijo con invalidez debe depender económicamente del afiliado. (La Sentencia C-227 de 2004 de la Corte Constitucional dejó en claro que “la dependencia del hijo con respecto a la madre o padre es de carácter económico”). (Corte Constituciona, Sentencia C-227 de 2004)

El afiliado o afiliada debe tener las semanas mínimas requeridas en el Régimen de Prima Media para la pensión de vejez (1.300 semanas cotizadas), pero no la edad obligatoria (de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres). (Congreso de la República, Ley 797 de 2003)

¿Cómo se solicitan estas pensiones en el régimen de prima media (Colpensiones)?

El proceso de solicitud de pensión en estas modalidades en el Régimen de Prima Media (el administrado por Colpensiones) es, básicamente, igual al procedimiento para solicitar las pensiones “ordinarias”, esto es:

Verificar el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley para acceder a la pensión deseada.

Aportar en un correo electrónico i) copia del documento de identidad del afiliado, ii) formato Solicitud Prestaciones Económicas, iii) formato Información EPS, iv) formato Declaración de No Pensión. (En virtud de la emergencia actual por COVID-19, será obligatoria la autorización de notificación por correo electrónico).

Se debe esperar la notificación oficial del Fondo de Pensiones (decisión positiva o negativa). Esta será oficial cuando Colpensiones se comunique con el usuario. (Colpensiones, 2021)

¿Cómo se solicitan estas pensiones en el régimen de ahorro individual con solidaridad (fondos privados)?

El proceso de solicitud de pensión en estas modalidades en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (fondos privados) es, básicamente, idéntico al procedimiento para solicitar las pensiones “ordinarias”, además, es relativamente igual en todos los fondos privados, esto es:

Verificar el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley para acceder a la pensión deseada.

Solicitar una asesoría por medio de las líneas de atención dispuestas por cada uno de los fondos de pensiones; debe tenerse presente los documentos solicitados y que la cita debe ser personal. No hace falta contratar abogado para estos trámites.

Una vez termine la asesoría, se recibirá un correo con los formatos previamente diligenciados para su firma, la lista de documentos que se deben entregar y un paso a paso detallado de cómo subirlos al portal digital del fondo. Una vez se envíe la documentación, se recibirá una confirmación por parte del Fondo de Pensiones a través el canal elegido (email o SMS). (Protección S.A., 2021)

Referencias

Colpensiones. (5 de Noviembre de 2021). ¿Cómo se solicitan las pensiones? Recuperado el 24 de Noviembre de 2021, de Colpensiones: https://www.colpensiones.gov.co/pensiones/publicaciones/3083/pension/

Congreso de la República de Colombia. (29 de Enero de 2003). Ley 797 de 2003. Bogotá D.C., Colombia: Congreso de la República de Colombia. Recuperado el 24 de Noviembre de 2021, de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0797_2003.html

Protección S.A. (2021). Cómo realizar la solicitud de pensión por vejez. Recuperado el 26 de Noviembre de 2021, de Protección S.A.: https://www.proteccion.com/contenidos/persona/pension/solicitud-pension-vejez

Sentencia C-227 de 2004, D-4792 (Corte Constitucional de colombia 8 de Marzo de 2004). Recuperado el 24 de Noviembre de 2021, de https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/C-227-04.htm

Sentencia C-758 de 2014, D- 10166 / D-10167 (Corte Constitucional de Colombia 15 de Octubre de 2014). Recuperado el 24 de Noviembre de 2021, de

https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-758-14.htm

Sentencia C-989 de 2006, D-6317 (Corte Constitucional de Colombia 29 de Noviembre de 2006). Recuperado el 24 de Noviembre de 2021, de https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/C-989-06.htm

Sentencia T-007 de 2009, T-1795754 (Corte Constitucional de Colombia 16 de Enero de 2009). Recuperado el 24 de Noviembre de 2021, de https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/t-007-09.htm

Cómo citar:

Higuita Jaramillo, Simón. «La pensión anticipada por deficiencia física, síquica o sensorial, y la pensión de vejez anticipada por hijo con invalidez» En: ABCES JURÍDICO. Vol. 5. No. 2. 2021, p. https://editorial.ces.edu.co/boletin-abces-juridico/vol-5-nro-2-julio-diciembre-de-2021/

* El ABCES que se presenta a continuación, hace parte de la práctica de consultorio jurídico y fue asesorado por la docente Adiley Carmona Montoya.

** Estudiante de noveno semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad CES. El ABCES que se presenta a continuación fue asesorado por la Doctora Adiley Carmona Montoya

Diferencia entre teletrabajo, trabajo en casa y trabajo remoto - Estefanía Gómez Ramírez

Es innegable que la situación global actual en virtud de la pandemia del covid-19 ha generado grandes cambios en la vida cotidiana, a tal magnitud que el congreso de la república se ha visto en la necesidad de expedir nuevas leyes para reglamentar las modalidades de trabajo que se han venido implementando y que surgen para hacer frente a las necesidades de los mercados pero que no se encuentran debidamente reguladas, tales como: el trabajo en casa y el trabajo remoto, estas nuevas modalidades de trabajo se unen al ya existente teletrabajo, que aunque fue regulado desde el año 2008 tuvo mayor acogida en el año 2020.

Aunque estas tres modalidades han sido tendencia en el último año, también han generado muchas confusiones en su aplicación, dado que son figuras que tienen similitudes, por lo que es de vital importancia poder diferenciarlas para proceder con su correcta aplicación y poder escoger la modalidad que más se adecue al entorno laboral que se presenta.

Por lo anterior, procederemos a dar respuesta a las siguientes interrogantes:

¿Qué es el teletrabajo?

Es una forma de organización laboral, que se desarrolla en el marco del contrato de trabajo, y donde se utilizan las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) para poder mantener el contacto entre el trabajador y la empresa, sin necesidad de la presencia física del trabajador en un sitio específico del trabajo.

Es importante aclarar que existen tres formas de teletrabajo, las cuales se describen de la siguiente manera por MinTIC:

Teletrabajo autónomo: se presenta cuando el teletrabajador escoge un lugar para desarrollar su actividad, siempre está por fuera de la empresa y sólo va a la empresa de manera ocasional.

Teletrabajo móvil: el teletrabajador no tiene un lugar de trabajo establecido y ejecuta sus labores mediante las TIC; en esta clase de teletrabajadores, su actividad laboral le permite ausentarse con frecuencia de la oficina.

Teletrabajo suplementario: el teletrabajador labora dos o tres días a la semana desde su casa o lugar escogido para desarrollar la actividad, y el resto del tiempo lo hace en la oficina o empresa, esta modalidad no atiende a la temporalidad, es decir, no tiene un límite de tiempo.

¿Qué es el trabajo en casa?

Es la posibilidad que tiene el trabajador, o servidor público, de desempeñar sus actividades laborales por fuera de su lugar de trabajo de manera transitoria, siempre que se presenten circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que impidan el desarrollo de las funciones desde su lugar de trabajo, dando privilegio a las TIC (Congreso de la República, ley 2088 de 2021).

Se debe resaltar que esta modalidad de trabajo se puede desarrollar por cualquier trabajador cuya labor no requiera su presencia física en las instalaciones de la empresa, y no se limita solo a las labores que se desarrollen mediante las TIC.

¿Qué es el trabajo remoto?

Es una forma de ejecución del contrato de trabajo, donde la relación laboral desde su inicio hasta su terminación se realiza de manera remota utilizando las TIC u otro medio. El trabajador y el empleador, por regla general no interactúan físicamente a lo largo de la vinculación contractual, pero de manera excepcional el empleador puede requerir que el trabajador acuda a las instalaciones de la empresa en casos expresamente señalados por la ley (Congreso de la República, ley 2121 de 2021).

En el trabajo remoto, también existe la posibilidad de que un trabajador que ejecute presencialmente sus labores “migré al trabajo remoto” cuando exista un acuerdo de voluntades entre el trabajador y el empleador.

¿Qué elementos especiales debe tener el contrato de trabajo para cada una de las modalidades mencionadas?

De manera general, el contrato de trabajo puede ser verbal o escrito, y dependiendo de la forma en que se realice se deben acordar unos temas específicos contenidos en los artículos 38 y 39 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), pero además de estos, cada modalidad de trabajo mencionada anteriormente tiene unos requisitos adicionales:

En el trabajo en casa, el contrato de trabajo se rige por las normas del CST, dado que solo se puede aplicar cuando se presenten circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales, pero al implementarse el trabajo en casa, el empleador debe notificar por escrito a sus trabajadores la implementación del trabajo en casa y determinar los instrumentos, la frecuencia y el modelo de evaluación del desempeño, cumplimiento de metas, así como el mecanismo para el reporte y/o resultados de estas, por el tiempo que dure el trabajo en casa (Congreso de la República, ley 2088 de 2021).

En el teletrabajo y el trabajo remoto, el contrato de trabajo debe ser escrito, además según la ley 2021 del 2021 y el decreto 884 de 2012 debe contener:

Las condiciones del servicio, los medios tecnológicos y de ambiente requeridos, y las condiciones de tiempo y espacio en que se ejecutará.
Determinar los días y horarios en que se realizarán las actividades para poder identificar el origen y delimitar la responsabilidad en caso de accidente de trabajo, y para evitar desconocer la jornada máxima legal.
Definir las responsabilidades en cuanto a la custodia de los elementos de trabajo.
Las medidas de seguridad informática que debe conocer y cumplir el trabajador remoto.

Ya de manera específica cuando se habla de teletrabajo también se debe establecer el procedimiento de entrega de los elementos de trabajo por parte del teletrabajador al finalizar la modalidad de trabajo.

Y en el trabajo remoto, el perfeccionamiento del contrato laboral deberá darse de manera remota, es decir, mediante el uso de la firma electrónica digital y los mensajes de datos, excepto cuando se requiere la presencia del trabajador por salud ocupacional (Congreso de la República, ley 2121 de 2021). Además, en el contrato se deben:

Determinar las funciones.
Establecer el procedimiento de entrega de los elementos de trabajo del empleador al trabajador remoto.

¿Quién debe asumir los elementos de trabajo?

En el teletrabajo y en el trabajo remoto, el empleador deberá proveer y garantizar el mantenimiento de los equipos de los trabajadores, las herramientas tecnológicas, las conexiones, los programas, el valor de la energía, internet y/o telefonía, también debe asumir los desplazamientos ordenados por él, necesarios para desempeñar sus funciones (Congreso de la República, ley 1221 de 2008 y ley 2121 de 2021).

En el trabajo en casa, el trabajador puede disponer de sus propios equipos y demás herramientas siempre que exista un acuerdo con el empleador, sino existe acuerdo, el empleador debe suministrar los equipos y los materiales necesarios para el desarrollo de la labor (Congreso de la República, ley 2088 de 2021).

¿Cómo se maneja la jornada de trabajo?

En todas las modalidades se debe respetar la jornada máxima establecida en el artículo 161 del CST, el pago de horas extraordinarias y trabajo nocturno.

En el teletrabajo la jornada máxima se distribuye por el acuerdo entre las partes dada la relación especial de flexibilidad que existe y los recargos por trabajo nocturno, dominical y festivos, aplican cuando el trabajador debe laborar en esos horarios por indicaciones del empleador, no aplica cuando el trabajador por decisión propia decide realizar su trabajo en esos horarios (Corte constitucional, sentencia C-103/2021).

En el trabajo remoto no hay sujeción estricta a un horario y se tiene derecho a horarios compatibles con las labores que tenga de cuidado de menores de 14 años, personas con discapacidad o adultos mayores en primer grado de consanguinidad.

También se prevé el derecho al descanso y a la desconexión laboral. Se deben respetar los tiempos familiares durante la jornada y a la finalización de esta.

¿Cómo se maneja el derecho salarial y las prestaciones económicas?

Se tiene derecho a percibir los salarios y prestaciones derivadas de la relación laboral, y se debe respetar el salario mínimo.

No hay lugar a al auxilio de transporte, pero en el trabajo en casa a aquellos trabajadores que tenían derecho al auxilio de transporte se les reconocerá como un auxilio de conectividad digital por el tiempo que dure el trabajo en casa. En el teletrabajo y trabajo remoto, el empleador debe otorgar un subsidio para el pago de internet y consumo de energía, pero como un elemento de trabajo.

¿Se deben realizar cambios en el reglamento interno de trabajo para implementar el teletrabajo, trabajo en casa y trabajo remoto?

El trabajo en casa y el trabajo remoto no requieren que se realicen cambios en el reglamento interno de trabajo, pero con el teletrabajo, el empleador debe incorporar en este las condiciones especiales para que opere el teletrabajo.

¿Cómo se manejan las garantías laborales y la seguridad social?

Con las garantías laborales, sindicales y de seguridad social se disfrutan los mismos derechos y garantías que rigen la relación laboral según el CST y las normas vigentes en materia de Sistema General de Seguridad Social.

Notificación a la ARL: se debe notificar a la ARL el comienzo de la modalidad de teletrabajo, trabajo en casa o trabajo remoto, para que esta tome las acciones pertinentes. Además, en el teletrabajo también se debe avisar a los inspectores de trabajo o en su defecto, al alcalde municipal.

¿Qué particularidades tienen el teletrabajo, trabajo en casa y trabajo remoto en cuanto al tiempo de implementación y la presencialidad?

En el teletrabajo, cuando desde sus inicios se establece esta modalidad en el contrato laboral, no es posible posteriormente exigir realizar el trabajo en las instalaciones del empleador, a menos que sea una decisión de común acuerdo, caso en el cual dejaría de ser teletrabajador, pero si la modalidad de teletrabajo se implementa cuando el contrato laboral se está ejecutando con presencialidad en las instalaciones del empleador, se conserva el derecho de solicitar volver a la actividad laboral convencional en cualquier momento (Presidencia de la república, decreto 884 de 2012).

El trabajo en casa se puede implementar hasta por tres meses prorrogables por un término igual por una única vez (otros 3 meses), sin embargo, si persisten las circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales, se extenderá su aplicación hasta que desaparezcan dichas condiciones (Congreso de la República, ley 2088 de 2021).

En el trabajo remoto, dado que es una modalidad donde toda su ejecución debe realizarse de manera remota, el trabajador solo puede asistir a las instalaciones del empleador de manera excepcional en los siguientes casos:

Para la verificación de los estándares y requisitos que deben cumplir las herramientas y los equipos de trabajo para la realización de la labor.
Cuando para la ejecución de las labores del trabajador remoto, se deban instalar o actualizar manualmente en los equipos de trabajo algún tipo de software, programa, aplicación o plataforma.
Cuando el trabajador presente reiteradamente el incumplimiento de sus labores y eventualmente sea citado para proceso de descargos laborales, así como las demás citaciones que sean requeridas por el empleador para adelantar el proceso sancionatorio o disciplinario.
(Congreso de la República, ley 2121 de 2021).

¿Qué normas regulan el teletrabajo, trabajo en casa y trabajo remoto?

El teletrabajo se regula por la ley 1221 de 2008 y el decreto 884 de 2012.

El trabajo en casa se regula por la ley 2088 de 2021.

El trabajo remoto se regula por la ley 2121 de 2021.

Referencias

Congreso de Colombia. (2008). «Ley 1221 de 2008». En: Secretaría del senado. Versión digital disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1221_2008.html

Congreso de Colombia. (2021). “Ley 2088 de 2021”. En: Secretaría del Senado. Versión digital disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_2088_2021.html

Congreso de Colombia. (2021). “Ley 2121 de 2021”. En: Presidencia de la República de Colombia. Versión digital disponible en: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/LEY%202121%20DEL%203%20DE%20AGOSTO%20DE%202021.pdf

Corte Constitucional. (2021). “Sentencia C-103-2021”. En: Secretaría del Senado. Versión digital disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-103_2021.html

Escandón, Juan Fernando. (2021). “¿Cuál es la diferencia entre teletrabajo, trabajo en casa y trabajo remoto?”. En: Universidad Sergio Arboleda – noticias. Versión digital disponible en: https://www.usergioarboleda.edu.co/noticias/cual-es-la-diferencia-entre-teletrabajo-trabajo-en-casa-y-trabajo-remoto/

MinTIC. (2021). “Qué es el Teletrabajo y cuáles son sus modalidades”. En: Teletrabajo Versión digital disponible en: https://teletrabajo.gov.co/622/w3-article-75151.html

Presidencia de la República de Colombia. (2012). “Decreto 884 De 2012”. De: SUIN JURISCOL. Versión digital disponible en: http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Decretos/1183842

Rodríguez, Ana Milena (2021). “Diferencias entre Teletrabajo, Trabajo en Casa y Trabajo Remoto”. En: Asesores Legales. Versión digital disponible en: https://www.legalsas.com/post/diferencias-entre-teletrabajo-trabajo-en-casa-y-trabajo-remoto

Cómo citar:

Gómez Ramírez, Estefanía. «Diferencia entre teletrabajo, trabajo en casa y trabajo remoto.» En: ABCES JURÍDICO. Vol. 5. No. 2. 2021, p. https://editorial.ces.edu.co/boletin-abces-juridico/vol-5-nro-2-julio-diciembre-de-2021/

* El ABCES que se presenta a continuación, hace parte de la práctica de consultorio jurídico y fue asesorado por la docente Adiley Carmona Montoya.

** Estudiante de octavo semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad CES. Correo electrónico: gomez.estefania@uces.edu.co

Ley 2114 de 2021: Licencias de maternidad, paternidad, compartida y flexible. Nuevo marco normativo para el sistema de salud - Paula Aguilar Giraldo

Como estrategia normativa para promover el empleo femenino en Colombia se promulgó recientemente la Ley 2114 de 2021. La regulación posee cuatro objetivos: i) ampliar la licencia de paternidad ii) crear la licencia parental compartida iii) crear la licencia parental flexible y iv) establecer medidas antidiscriminación en el mercado laboral.

A propósito de la expedición de esta ley, se crea la licencia compartida y la licencia flexible, así como se amplían derechos en cuanto a la licencia de paternidad y maternidad ya reguladas anteriormente.

¿Qué es la licencia de maternidad?

Es un descanso remunerado que se va a pagar con el salario que se esté devengando al momento de iniciar el disfrute, orientado a la protección del menor de edad en los primeros meses de vida. Se traduce en el disfrute del descanso de la madre y el tiempo dedicado al menor de edad.

Es importante enfatizar en que es la Constitución Política la que establece en su artículo 43 una protección contra la discriminación durante el embarazo y después del parto, con esto se desarrolla una protección complementaria denominada fuero de maternidad, el cual define la Corte Constitucional en sentencia SU 075 de 2018: “El fuero de maternidad desarrolla el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres gestantes y lactantes y se compone de varias medidas de protección que, aunque diferenciadas, son complementarias y corresponden al propósito de garantizar que no se excluya a las mujeres del mercado laboral en razón del proceso de gestación” (Corte Constitucional, Sentencia SU 075 de 2018)

La licencia se traduce en 18 semanas de descanso, de las cuales deberá disfrutar una de manera previa al parto.

Requisitos para la licencia de maternidad

Aquí se mantienen los requisitos de la ley 1822 de 2017, a saber:

Ser afiliado cotizante del régimen contributivo
Dar a luz a una criatura viva
Que la afiliada haya efectuado aportes durante los meses que correspondan al periodo de gestación.

¿Y si no se cumplen los requisitos?

En caso de que no se cumpla el último requisito, es decir, que la afiliada no haya efectuado aportes durante los meses que correspondan al periodo de gestación será acreedora a una licencia proporcional; en el que se reconocerá el pago de manera proporcional al número de días cotizados frente al periodo de gestación.

¿Qué es la licencia de paternidad?

Ahora, respecto de la licencia de paternidad desarrolla la Corte Constitucional en sentencia T 114 de 2019 lo siguiente: “ La licencia de paternidad i) desarrolla el principio del interés superior del menor de edad, consagrado en el artículo 44 Superior y en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, ii) se erige como una forma de satisfacer el derecho al cuidado que tienen todos los niños y niñas, pues reconoce que la presencia activa, participativa y permanente del padre es fundamental en el desarrollo del hijo; iii) configura un derecho subjetivo del padre, como expresión del derecho a fundar una familia y un mecanismo que permite el cumplimiento de los deberes que se desprenden de la responsabilidad parental y iv) contribuye a la eliminación de estereotipos de género negativos sobre el cuidado de los menores de edad ligado exclusivamente a las mujeres”. (Corte Constitucional, Sentencia T 114 de 2019)

Ampliación de la licencia de paternidad

La ley 2114 de 2021 en el parágrafo segundo del artículo 2 amplia esta licencia en cuanto a su tiempo de duración, en el entendido de que la licencia va a ser de dos semanas, derogando con ello el parágrafo 2 del artículo 1 de la ley 1822 de 2017 en el que se disponía que esta licencia seria de ocho días hábiles.

Se extrae de la Ley 2114 las siguientes disposiciones frente a esta licencia:

Una duración de 2 semanas
Se reconoce a los hijos nacidos del cónyuge, compañero permanente o para el padre adoptante. En este punto es importante mencionar que ya la Corte Constitucional en sentencia C 383 de 2012 mencionó que no se requiere vinculo jurídico, es decir, que solo con la calidad de padre se accede a este beneficio
Esta licencia estará a cargo de la EPS
Será reconocida igualmente en proporción a las semanas cotizadas por el padre durante el periodo de gestación. Esta modificación es importante porque antes se tenía establecido que si el padre no cotizaba todo el periodo de gestación no tenía derecho a la licencia [1]
Esta licencia se ampliará una semana adicional por cada punto porcentual de disminución de la tasa de desempleo estructural comparada con su nivel al momento de la entrada en vigencia de la ley, sin que en ningún caso pueda superar las cinco (5) semanas.

El único soporte válido para el otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

¿Cuáles son los requisitos de la licencia de paternidad?

Los requisitos van a ser los mismos que para la licencia de maternidad, es decir:

Ser afiliado cotizante del régimen contributivo
Dar a luz a una criatura viva (Debe entenderse que es la madre quien da a luz, en el caso del padre es que el recién nacido nazca vivo)
Que el afiliado haya efectuado aportes durante los meses que correspondan al periodo de gestación.

Licencia Parental Compartida

Los padres podrán distribuir libremente entre sí las últimas 6 semanas de la licencia de la madre. La madre debe disfrutar las primeras 12 semanas.

Expliquemos el concepto con un caso de ejemplo: La madre dio a luz a su hija el día 19 de julio de 2021, y no hizo uso de semana preparto. Es decir, que sus 18 semanas de licencia de maternidad irían hasta el 21 de noviembre de 2021, sin embargo, los padres deciden hacer uso de esta modalidad de licencia y deciden que el padre sea quien use las ultimas seis semanas de licencia, entonces, la madre va a hacer uso de 12 semanas que van desde el 19 de julio de 2021 hasta el 10 de octubre de 2021 y el padre desde el 11 de octubre de 2021 hasta el 21 de noviembre de 2021.

¿Cuáles son sus condiciones?

La madre siempre disfrutará las primeras 12 semanas.
Se cuenta a partir de la fecha de parto, salvo que el médico tratante determine que la madre debe tomar entre 1 o 2 semanas de licencia previas a la fecha probable de parto.
Será distribuida de común acuerdo las últimas 6 semanas.
En ningún caso se podrán fragmentar, intercalar ni tomar de manera simultánea los períodos de licencia salvo por enfermedad postparto de la madre, debidamente certificada por el médico.
Se remunera con base en el salario de que disfrute de la licencia y estará a cargo del empleador o EPS.

¿Qué requisitos se exigen para aplicar a esta nueva modalidad de licencia?

El único soporte válido es el registro civil de nacimiento y debe allegarse a la EPS a más tardar en 30 días siguientes a la fecha de nacimiento.
Debe existir mutuo acuerdo sobre la distribución de las semanas. Ambos padres deben realizar un documento firmado explicando la distribución de las semanas y presentarla a sus empleadores en un término de 30 días siguientes al nacimiento del menor. Considerar en que caso de que no haya mutuo acuerdo, prima la licencia de maternidad, con lo cual, será la madre quien disfrute las 6 semanas restantes.
El médico tratante debe autorizar por escrito el acuerdo de los padres, ello con el fin de garantizar la salud de la madre y del recién nacido.
No pueden optar a esta licencia los padres que hayan sido condenado en los últimos 5 años por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales.
No pueden optar a esta licencia los padres que hayan sido condenado en los últimos 2 años por los delitos de violencia intrafamiliar, inasistencia alimentaria o que tengan medida de protección en los términos del artículo 16 de la ley 1257 de 2008.

Con lo anterior vemos que no solo basta el acuerdo entre los padres, sino que, de un lado, está supeditado el acuerdo a la autorización del médico tratante quien finalmente decide si puede aplicarse el acuerdo o si, por el contrario, las semanas solo las puede tener la madre y, de otro lado, se debe comunicar la decisión a los empleadores.

Licencia parental flexible de tiempo parcial

Esta licencia permite a la madre y/o padre cambiar un periodo determinado de su licencia de maternidad o de paternidad por un período de trabajo de medio tiempo, equivalente al doble del tiempo correspondiente al periodo de tiempo determinado.

Con esta licencia lo que se pretende es que los padres trabajen medio tiempo con el fin de ampliar el tiempo de licencia, pongamos un ejemplo para aclarar: La madre dio a luz a una criatura viva el 28 de noviembre de 2021, la licencia de paternidad al ser de dos semanas iría hasta el 12 de diciembre de 2021, pero el padre opta por esta modalidad de licencia, con lo cual trabajaría medio tiempo desde el 29 de noviembre de 2021 hasta el 24 de diciembre de 2021, es decir, no va a tener un descanso remunerado de dos semanas, sino que al trabajar medio tiempo su periodo se amplía por el doble.

¿Cuáles son sus condiciones?

Los padres pueden usar esta figura antes de la semana dos de su licencia de paternidad.
La madre no puede usar esta licencia antes de la semana 13 de su licencia de maternidad, es decir, solo puede pasar a este tipo de licencia durante las últimas 6 seis semanas. Con ello vemos que, sin excepción, la madre debe disfrutar 12 semanas de licencia de maternidad de tiempo completo.
Esta licencia se cuenta desde la fecha de parto como regla general, salvo la semana preparto que puede ser de 1 o 2 semanas.
Los periodos de licencia parental flexible deben ser continuos, es decir, no pueden interrumpirse y retomarse posteriormente, salvo que entre el trabajador y el empleador se acuerden que la interrupción.
Se remunera con base en el salario de quien disfrute la licencia. El pago de esta estará a cargo de la EPS o el empleador. Debe significarse entonces que el empleador pagará medio tiempo y la EPS pagará el otro medio tiempo

¿Qué requisitos se exigen para aplicar a esta nueva modalidad de licencia?

El único soporte valido es el registro civil de nacimiento y debe allegarse a la EPS a más tardar en 30 días siguientes a la fecha de nacimiento.
Debe existir mutuo acuerdo entre el empleador y el trabajador. Se colige entonces que en caso de que no haya acuerdo entre ambos, el padre o la madre continua con la licencia de maternidad, paternidad o parental compartida de tiempo completo.
Además del acuerdo, debe allegarse certificado del médico tratante en el que conste el estado del embarazo o constancia de nacimiento, la indicación del día probable del parto, o indicación de fecha del parto y el día en que empezaría la licencia correspondiente

Como consideraciones finales se tiene que la creación de estas nuevas figuras se extiende a los trabajadores del sector público y se le dio 6 meses al Departamento Administrativo de la Función Pública para reglamentarlo.

Referencias

Congreso de la República. (2017). Ley 1822. Colombia. Obtenido de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1822_2017.html

Congreso de la República. (2017). LEY 2114. Colombia. Obtenido de https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/LEY%202114%20DEL%2029%20DE%20JULIO%20DE%202021.pdf

Corte Constitucional. (2012). Sentencia C 383. Colombia. Obtenido de https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/C-383-12.htm

Corte Constitucional. (2018). Sentencia SU 075. Colombia. Obtenido de https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2018/SU075-18.htm

Corte Constitucional. (2019). Sentencia T 114. Colombia. Obtenido de https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/T-114-19.htm#:~:text=T%2D114%2D19%20Corte%20Constitucional%20de%20Colombia&text=La%20licencia%20de%20paternidad%20desarrolla,de%20los%20Derechos%20del%20Ni%C3%B1o.&text=Procedibilidad%20de%20la%20acci%

Presidente de la República. (2016). Decreto 780. Colombia. Obtenido de https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Decreto%200780%20de%202016.pdf

Congreso de la República. (1991). Constitucion Politica de la Republica de Colombia. Colombia. Obtenido de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html

[1] En el Artículo 2.1.13.3 se establece los siguiente en relación con la Licencia de paternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de paternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se requerirá que el afiliado cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación de la madre y no habrá lugar al reconocimiento proporcional por cotizaciones cuando hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación.

Cómo citar:

Aguilar Giraldo, Paula. «Ley 2114 de 2021: Licencias de maternidad, paternidad, compartida y flexible. Nuevo marco normativo para el sistema de salud.» En: ABCES JURÍDICO. Vol. 5. No. 2. 2021, p. https://editorial.ces.edu.co/boletin-abces-juridico/vol-5-nro-2-julio-diciembre-de-2021/

* El ABCES que se presenta a continuación fue realizado como parte de la práctica del consultorio jurídico y asesorado por la docente Adiley Carmona Montoya.

** Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad CES.