Dentro de la competencia del Consultorio Jurídico en materia de trámites de acciones constitucionales, se encuentra la de la interponer acciones de tutela contra providencias judiciales en favor de los usuarios, para que tengan la posibilidad de proteger y garantizar sus derechos fundamentales.

Las acciones de tutela están reglamentadas en el decreto 2591 de 1991, en el decreto 1983 de 2017, y específicamente frente a las acciones de tutela contra las sentencias judiciales, el artículo 40 del parágrafo 1º del decreto 2591 dispone lo siguiente:

La acción de tutela contra tales providencias judiciales sólo procederá cuando la lesión del derecho sea consecuencia directa de éstas por deducirse de manera manifiesta y directa de su parte resolutiva, se hubieren agotado todos los recursos en la vía judicial y no exista otro mecanismo idóneo para reclamar la protección del derecho vulnerado o amenazado. Cuando el derecho invocado sea el debido proceso, la tutela deberá interponerse conjuntamente con el recurso procedente. Quien hubiere interpuesto un recurso, o disponga de defensa judicial, podrá solicitar también la tutela si esta es utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. También podrá hacerla quien, en el caso concreto, careciere de otro mecanismo de defensa judicial, siempre y cuando la acción sea interpuesta dentro de los sesenta (60) días siguientes a la firma de la providencia que hubiere puesto fin al proceso.

A continuación, se presentan las características de la acción de tutela cuando esta es interpuesta como mecanismo instaurado para proteger un derecho fundamental violado en una providencia judicial, con la finalidad de que el lector logre comprender a cabalidad y mediante un lenguaje claro y sencillo que requisitos se requieren para la interposición de este mecanismo y cuál es el trámite que se dispone para la procedencia del mismo.

¿Qué son las providencias judiciales?

Las providencias judiciales son la forma en la que se materializan las decisiones de los jueces al interior de un proceso judicial, es decir, son las declaraciones de voluntad de los funcionarios judiciales a través de las cuales se ejerce la función jurisdiccional del Estado. Pueden ser autos o las sentencias.

¿Por qué es importante la acción de tutela contra providencias judiciales?

Al igual que todas las manifestaciones de voluntad del poder del Estado, estas son susceptibles de vulnerar los derechos fundamentales de las personas, pues en ocasiones las sentencias judiciales no son simples pronunciamientos sobre un conflicto de intereses que adjudican a alguna de las partes un derecho, sino que estas contienen decisiones que pueden poner en riesgo los derechos fundamentales de las partes u otros intervinientes en el proceso y hasta de terceros ajenos a él.

Para evitar este riesgo, existe la acción de tutela, la cual es un mecanismo judicial de protección de los derechos fundamentales, consagrado en el artículo 86 de la Constitución que permite acudir ante un juez en el eventual caso en el que se encuentre vulnerado un derecho fundamental, por una acción u omisión de una autoridad estatal y en algunos casos cuando la afectación se produce por un particular.

¿Cuándo procede la acción de tutela contra providencias judiciales?

Desde sus inicios, la Corte Constitucional ha avalado jurisprudencialmente la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues estas, al estar cubiertas de una presunción de legalidad, se entienden protectoras a los derechos fundamentales y cumplidoras de la ley. En ese sentido, ha dicho que cuando se evidencien afectaciones a los derechos fundamentales de las personas con ocasión a la actividad jurisdiccional del Estado y siempre que se verifiquen unos requisitos de procedibilidad por parte del juez de tutela, esta es procedente, ya que opera de manera excepcional (Corte Constitucional, Sentencia T 949 de 2006).

Por esto, en la jurisprudencia constitucional se han venido decantando las causales a través de las cuales procede la acción de tutela contra providencias judiciales, y ha determinado que esta solo procede cuando se cumplan unos estrictos requisitos, los cuales son de dos clases: (I) generales, que habilitan la interposición de la tutela, y otros (II) específicos, que favorecen su procedencia una vez interpuesta (Corte Constitucional, Sentencia C 590 de 2005). Así, los requisitos generales de procedibilidad deben ser superados por todas las acciones de tutela que se dirijan contra alguna providencia judicial, independientemente de la causal específica que se alegue en el proceso, y habiéndose cumplido, compete al accionante acomodar su solicitud a una o varias (ya que no son excluyentes) de las causales específicas establecidas jurisprudencialmente por la Corte Constitucional.

¿Cuáles son las causales generales de procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial?

1. Relevancia constitucional del asunto: El asunto debe tener un contenido constitucionalmente relevante. Este requisito se satisface cuando “el caso objeto de revisión involucra una controversia sobre el contenido, alcance y goce de un derecho fundamental, o implica un debate de relevancia constitucional” (Corte Constitucional, Sentencia T 361 de 2017), es decir, un asunto que pueda ser resuelto directamente desde la Constitución, pues al juez de tutela no le compete entrar a solucionar aspectos de carácter legal o que competan a otros jueces de otra jurisdicción (Corte Constitucional, Sentencia C 590 de 2005).

Este requisito se cumple cuando p.ej. se dirige la acción de tutela para proteger el derecho fundamental al debido proceso, el cual está consagrado en el artículo 29 de la Constitución. Sin embargo, este requisito no se cumple cuando p.ej. se busca el pago de una obligación derivada de un contrato, pues esto es un asunto al cual hay que darle un trámite legal y no constitucional.

2. Agotamiento de los medios de defensa judicial: La acción de tutela solo procede de manera residual o subsidiaria, es decir, como último recurso o cuando la persona no tenga otro medio de defensa judicial para proteger sus derechos fundamentales, salvo que la interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Ahora, no basta con que el medio de defensa esté consagrado formalmente en el ordenamiento jurídico, sino que debe ser idóneo y eficaz en el caso concreto para proteger los derechos fundamentales del solicitante, lo cual debe ser analizado por el juez en su momento.

Se agotan los medios de defensa judicial cuando p.ej. la persona interpone recurso de apelación e igualmente en esta instancia no se solucionó la controversia relativa a la protección de los derechos fundamentales.

3. Inmediatez: Si bien la interposición de la acción de tutela no tiene un límite de tiempo o un término de caducidad, la jurisprudencia de la Corte ha establecido que ésta, por su naturaleza, debe ser interpuesta en un “plazo razonable” el cual deberá ser determinado por el juez en el caso concreto.
4. Efecto decisivo o determinante en la sentencia: Cuando el demandante alegue una irregularidad de carácter procesal, es decir, de procedimiento, esta debe tener un efecto decisivo o determinante en la sentencia que afecte sus derechos fundamentales (Corte Constitucional, Sentencia C 590 de 2005). Esto implica que al accionante le incumbe probar la trascendencia del defecto en la sentencia, el cual debió haber afectado sus garantías constitucionales.

Esta causal le impone cierto nivel de gravedad a la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso, cuando se alega una irregularidad en el trámite procesal. Es decir, en caso de que haya un error por parte del juez en el proceso, este deberá ser verdaderamente violatorio de los derechos fundamentales, lo que implica que no podrán alegarse irregularidades de poca significancia para la legalidad del proceso.

5. Identificación de los hechos que generaron la vulneración, de los derechos vulnerados y alegación de las violaciones durante el proceso: Este requisito se traduce en la necesidad de que el demandante tenga claridad respecto de los hechos que alega como violatorios a sus derechos fundamentales; que identifique el derecho o los derechos que fueron violentados por la actuación del funcionario judicial y que manifieste todo esto al interior del proceso de tutela (Corte Constitucional, Sentencia C 590 de 2005).
6. Improcedencia frente a sentencias de tutela: Por regla general, la acción de tutela no procede contra sentencias que pongan fin a otros procesos de tutela, pues “los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida” (Corte Constitucional, Sentencia C 590 de 2005). Sin embargo, esta regla no es absoluta, pues procede en los casos en que haya fraude en el proceso.

Así entonces, una vez una persona interponga una tutela para proteger sus derechos fundamentales y el juez falle, la persona no podrá interponer otra tutela nueva en contra de esa decisión, pues eso podría implicar un sinfín de acciones de tutela en razón de los mismos hechos.

¿Cuáles son las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial?

1. Defecto orgánico: La competencia es la facultad que tiene un funcionario judicial de conocer un caso en específico, la cual está establecida en la normativa procesal y se erige como una garantía de las partes en un proceso. Así entonces, este defecto ocurre cuando el funcionario judicial emite la providencia obrando sin competencia de manera absoluta, ya sea porque la desconozca abiertamente o porque pierda la competencia a lo largo del proceso, asumiendo una que por ley no le corresponde (Corte Constitucional, Sentencia T 341 de 2018).

Esta causal aplica p.ej. en el caso en el que la demanda en un proceso civil debió interponerse ante un juez del domicilio del demandado, pero se presentó ante un juez de un municipio distinto y este emitió sentencia, a sabiendas de que no era el juez competente. En este caso, el demandado, quien es el afectado, podrá interponer una tutela para proteger su derecho al debido proceso, porque un juez que no era el competente en el asunto falló en perjuicio suyo.

2. Defecto procedimental: Esta causal se origina cuando el juez actúa por fuera de los procedimientos establecidos en la ley (Corte Constitucional, Sentencia C 590 de 2005).

La jurisprudencia constitucional ha establecido que este defecto tiene dos modalidades: (I) el defecto procedimental absoluto, que ocurre cuando el juez se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido, ya sea porque le da un trámite al proceso que es ajeno al pertinente, o porque omite etapas importantes del mismo; y (II) el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, que se presenta cuando el juez alega razones formales o de excesivo apego a la norma procesal, que impiden la verificación de la justicia (Corte Constitucional, Sentencia T 025 de 2018), es decir, le da prevalencia a ciertos aspectos, requisitos o trámites formales, sobre otros asuntos importantes de carácter sustancial, denegando así el acceso a la justicia.

Respecto del defecto procedimental absoluto, podríamos decir p.ej., que ocurre en casos en los que en un proceso civil, el juez falla sin haberse escuchado a la parte demandada. Ahora, respecto del defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, decimos que ocurre cuando p.ej. la Corte Suprema de Justicia, con excesivo apego a la norma que regula el recurso de casación, lo deniega, alegando razones de falta de argumentación o de técnica, cuando el error es evidente.

3. Defecto fáctico: El defecto fáctico surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que lo faculta a tomar la decisión en el sentido que lo hizo (Corte Constitucional, Sentencia C 590 de 2005). Este se configura: (I) cuando en el proceso no se practicaron pruebas determinantes para solucionar el conflicto; (II) cuando las pruebas decretadas y practicadas no se aprecian de manera objetiva y racional por parte del juez la providencia; o (III) cuando las pruebas apreciadas por el juez carecían de las características de conducencia y pertinencia, o fueron recaudadas ilegal o ilícitamente (Corte Constitucional, Sentencia T 015 de 2018).

Ejemplo de esto, podría ser cuando el juez al interior del proceso penal niega la práctica del testimonio de una persona que vio los hechos, testimonio que evidentemente hubiera ayudado a absolver a la persona.  

4. Defecto sustantivo: La Corte Constitucional ha establecido que esta causal se estructura cuando el juez: (I) aplica una norma que en ese caso concreto era inaplicable; (II) no aplica la norma adecuada, o (III) interpreta las normas de manera errada (Corte Constitucional, Sentencia SU 041 de 2018).

Esta causal puede darse en los casos en los que p.ej. el juez aplica una norma del Código General del Proceso, al interior de un proceso penal, en un caso en que está expresamente regulada en esta última normatividad.

5. Error inducido: Esta causal “se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales” (Corte Constitucional, Sentencia C 590 de 2005). En estos casos “la vulneración del derecho al debido proceso sobreviene como consecuencia de la actuación inconstitucional de personas distintas al fallador” (Quinche Ramírez, 2020, p. 241).

Esto podría darse p.ej. dentro de un proceso en el cual una de las partes allega un documento falso al interior del proceso que fue tomado a consideración por el juez para fallar.

6. Decisión sin motivación: Esto sucede cuando el juez no da a conocer claramente las razones que lo llevaron a tomar la decisión en el asunto y “sólo en aquellos casos en que la argumentación es decididamente defectuosa, abiertamente insuficiente o en últimas, inexistente, puede el juez de tutela intervenir en la decisión judicial para revocar el fallo infundado” (Corte Constitucional, Sentencia T 233 de 2007).

Las decisiones judiciales deben contener las razones que llevaron al juez a decidir del modo en el que lo hizo, por lo tanto, esta causal se podría dar p.ej. en un proceso penal en el cual se condenó a prisión a una persona, sin narrar correctamente los hechos que dieron origen a la condena, o sin el juez haber realizado un análisis de la supuesta conducta delictiva de la persona.

7. Desconocimiento del precedente: El precedente judicial es el conjunto de sentencias previas al caso, que por su similitud a éste, hacen obligatorio que el juez las tome en consideración al momento de decidir (Corte Constitucional, Sentencia T 292 de 2006).

En ese sentido, la Corte Constitucional ha establecido que su precedente puede ser desconocido: (I) cuando el juez aplica normas previamente declaradas inconstitucionales; y (II) cuando la interpretación de las normas y la motivación del fallo va en contravía al alcance de una norma, que ha sido previamente fijada por la Corte en una providencia anterior, ya sea en una sentencia de control abstracto de constitucionalidad o en una de revisión de tutela (Corte Constitucional, Sentencia T 838 de 2007).

Esta causal podría darse p.ej. al interior de un proceso civil en el cual una pareja del mismo sexo busca contraer matrimonio y el juez no se los permite, yendo en contravía de la autorización que al respecto ha dado la Corte Constitucional.

8. Violación directa de la Constitución: Esta causal se desprende del artículo 4 de la Corte Constitucional, en virtud del cual, la Constitución es norma de normas y toda interpretación y aplicación del derecho debe preferir la más ajustada a ella. Es por esto que la Corte ha establecido que esta se presenta: (I) cuando el juez no aplica o interpreta una norma de conformidad con el precedente establecido por la Corte Constitucional en una providencia anterior; (II) cuando el juez no tiene en cuenta el principio de interpretación conforme a la constitución; y (III) cuando el juez encuentra que una disposición legal es inconstitucional, pero aun así la aplica, con indiferencia de su contenido contrario a la Carta, en vez de hacer uso de la figura de la excepción de inconstitucionalidad (Corte Constitucional, Sentencia T 967 de 2014).

Esto podría darse p.ej. en caso similares a la causal anterior, mediante la cual el juez no toma en cuenta la interpretación que de la Constitución ha hecho la Corte Constitucional al momento de fallar.

Referencias

Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño; 8 de junio de 2005.

Corte Constitucional. Sentencia SU-041 de 2018. Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado; 16 de mayo de 2018.

Corte Constitucional. Sentencia T-015 de 2018. Magistrado Ponente Carlos Bernal Pulido; 1° de febrero de 2018.

Corte Constitucional. Sentencia T-025 de 2018. Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado; 6 de febrero de 2018.

Corte Constitucional. Sentencia T-233 de 2007. Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra; 9 de marzo de 2007.

Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa; 6 de abril de 2006.

Corte Constitucional. Sentencia T-341 de 2018. Magistrado Ponente Carlos Bernal Pulido; 24 de agosto de 2018.

Corte Constitucional. Sentencia T-361 de 2017. Magistrado Ponente Alberto Rojas Ríos; 30 de mayo de 2017.

Corte Constitucional. Sentencia T-838 de 2007. Magistrada Ponente Clara Inés Vargas Hernández; 11 de octubre de 2007.

Corte Constitucional. Sentencia T-949 de 2006. Magistrado Ponente Eduardo Montealegre Lynett; 16 de octubre de 2006.

Corte Constitucional. Sentencia T-967 de 2014. Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado; 15 de diciembre de 2014.

Quinche R, Manuel F. (2020). Vías de hecho. Acción de tutela contra providencias. (9ª ed.). Bogotá: Editorial Temis.

* El ABCES que se presenta a continuación es producto de la actividad desarrollada por el estudiante en el Consultorio Jurídico de la Universidad CES. Fue asesorado por la docente Clara María Mira González

** Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad CES. Correo electrónico: cordoba.david@uces.edu.co

En Colombia, el Código Penal es la ley que agrupa los tipos penales existentes en el país, así, cuando las circunstancias que el código contiene se materializan y es posible responsabilizar a alguien por ello, se está en presencia de un delito.

Existen muchas conductas que pueden calificarse como delitos, sin embargo, algunas son más reconocidas que otras, principalmente porque son las que con mayor frecuencia se presentan en el país, tales como el hurto, el homicidio, las lesiones personales, los delitos sexuales, la extorsión y el secuestro (Quintero Cuello, Lahuerta Percipiano, & Moreno Acosta, 2008). No obstante, el Estado tiene prohibidas muchas más conductas dañinas de los bienes jurídicos que tiene a su cargo proteger y en ese estado de las cosas es que aparece el delito de la usura, un delito poco explorado del que poca claridad se tiene y que poco protagonismo recibe en los medios nacionales.

El artículo 305 del Código Penal contiene el delito de usura regulado en los siguientes términos:

 “El que reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El que compre cheque, sueldo, salario o prestación social en los términos y condiciones previstos en este artículo, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento veintiséis (126) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Cuando la utilidad o ventaja triplique el interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Financiera o quien haga sus veces, la pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes.”

¿Qué es la usura?

El diccionario de la Real Academia Española presenta tres definiciones para la usura: 

I. Interés excesivo en un préstamo.

II. Ganancia, fruto, utilidad o aumento que se saca de algo, especialmente cuando es excesivo.

 III. Interés ilícito que se llevaba por el dinero o el género en el contrato de mutuo o préstamo.

(RAE, 2021)

Ahora, es claro que la usura es una conducta deshonesta, desconocedora de la buena fe y que, en general, busca sacar provecho de la situación de necesidad de una persona, porque, si bien el Estado permite el préstamo de dinero con intereses y lo consagra así en las normales civiles y mercantiles vigentes [1]. Esta potestad de cobrar intereses no es absoluta y para ello las autoridades administrativas competentes se ocupan de fijar mensualmente la tasa de interés válida para ese tiempo. Conforme al artículo 305 del Código Penal, se explica que la usura, desde la perspectiva del derecho penal, es la utilidad o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, definición que, aunque más técnica, es coherente con la otorgada por la Real Academia de la Lengua.

En lo siguiente, se expondrá la tipicidad objetiva, la tipicidad subjetiva, la antijuridicidad del delito de usura y algunos aspectos procesales de importancia. 

Tipicidad objetiva

¿Cómo se puede determinar que existe usura en un préstamo?

Debe decirse que la usura no solo se puede presentar en los contratos de préstamo de dinero o mutuo con interés. Sin embargo, es claro que esta sí se presenta con mayor frecuencia en los mismos (Castrillón Cifuentes & Castrillón Estrada, 2009). Es importante identificar que, conforme a la norma mencionada anteriormente, la usura se presenta cuando una persona, sea natural o jurídica, reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia).

Para entender, entonces, cómo se presenta la usura, también debe saberse qué es la tasa de usura, quién la fija y cómo se realiza el cálculo para determinarla.

¿Qué es la tasa de usura?

La tasa de usura representa el valor máximo de los intereses remuneratorios o moratorios que puede cobrar un organismo a los agentes de la economía y se construye como 1.5 veces el interés bancario corriente por modalidad de crédito (Banco de la República, 2021).

¿Quién determina el monto de la tasa de usura?

La Superintendencia Financiera de Colombia es la entidad encargada de calcular y certificar mediante resolución la tasa de interés bancario corriente para los tipos de crédito: 1) consumo y ordinario; 2) microcréditos, y 3) consumo de bajo monto con la información financiera y contable suministrada por los establecimientos de crédito y su cálculo se realiza de manera mensual, trimestral y anual respectivamente (Banco de la República, 2021).

La Superintendencia Financiera de Colombia a través de una resolución, se encarga de fijar mes a mes el valor del interés bancario corriente, cifra que duplicada en 1.5 veces servirá para determinar cuándo existe el delito de usura. Para consultar dicho valor, esta entidad pone a disposición de la ciudadanía su portal web, donde aparece discriminada de forma clara la cifra vigente y las anteriores [2]. 

¿Cómo se calcula la tasa de usura?

Para el caso, puede plantearse un ejemplo: si la Superintendencia Financiera certifica el interés bancario corriente para la modalidad de crédito de consumo y ordinario en 25% efectivo anual, se puede calcular el interés máximo remuneratorio y la tasa de usura del siguiente modo:

25%          x          1.5	37,5%
Interés Bancario Corriente	Interés remuneratorio máximo / Tasa de usura

Esto quiere decir que el monto máximo que puede cobrar un organismo por concepto remuneratorio o moratorio para un crédito de consumo y ordinario debe ser inferior o igual al 37,5% de lo contrario este incurrirá en usura y podrá ser denunciado sin perjuicio de las sanciones civiles y/o mercantiles que también puedan ser aplicadas, como la pérdida del valor equivalente a los intereses, por ejemplo.

Tipicidad subjetiva

Se tiene claro también, que aunque la mayoría de las veces la usura es libremente consentida, merece ser elevada a delito y castigada, partiendo de la base de que quien recurre a un préstamo usurario, normalmente lo hace en una situación de vulnerabilidad de la que se aprovecha el prestamista. Entonces, hay que decir que el elemento subjetivo de este delito radica, precisamente, en conocer esa circunstancia, pues siendo una figura de comisión dolosa (o sea cometida con conocimiento y voluntad por su autor), es perfectamente comprensible que el dolo usurario venga integrado, entre otros elementos, por el conocimiento de la situación de vulnerabilidad en que se encuentra el prestatario.

El consentimiento no elimina el carácter antijurídico de este comportamiento, porque si esto fuera así la norma que tipifica el delito de usura sería inaplicable en la práctica, lo cual ocurre porque los verbos rectores del delito “recibir” y “cobrar” demandan necesariamente la acción de alguien que “entregue” voluntariamente, pues si se parte que esa entrega se realiza por coacción o engaño se estaría frente a una hipótesis diferente [3].

 Antijuridicidad

Adicionalmente, la definición de antijuridicidad debe tener en cuenta la lesividad del hecho. Así, teniendo en cuenta el contexto de nuestro país, caracterizado por la extendida pobreza y la vulnerabilidad de un amplio sector de la población, hay una doble connotación dañina de la usura, pues es un atentado contra el orden económico y social y una lesión del patrimonio económico de una o varias personas. En suma, la conducta reclama para su perfeccionamiento, de una efectiva o potencial afectación a los bienes jurídicos tutelados, sea por la actividad continua de quien realiza el préstamo o por los motivos que obligan al deudor a pagar el alto interés.

La usura hace parte de un grupo de conductas que en tiempos anteriores eran consideradas solo como lesivas de la propiedad privada, lo cual le daba un carácter marcadamente individualista. Sin embargo, en el presente, la usura necesariamente tiene que ser vista como una conducta que atenta contra la estabilidad de la sociedad (Molina Arrubla, 1982) porque en el siglo XXI el mercado financiero es crucial para el desarrollo de las naciones y el hecho de que en un Estado se permitan operaciones de crédito abusivas que lesionen la economía de las personas y sea admitido que sujetos y entidades inescrupulosas saquen provecho de la necesidad de los ciudadanos, imponiéndoles el pago de onerosos intereses que desdibujen la finalidad del préstamo de dinero pondrá en duda toda la estabilidad económica de un país, o incluso del mundo, si esta conducta se replica en un número suficiente y a gran escala.

Por tanto, la usura ya no se califica como un simple atentado contra la propiedad, sino que se estima como una conducta que puede poner en entredicho todo el sistema económico de la Nación, dado su carácter de elevador de los precios del dinero y de elemento disociador del orden económico social (Molina Arrubla, 1982). Es por esto que dicha conducta punible merece la atención del Estado y aquellos que sean víctimas de este delito pueden ponerlo en conocimiento de las autoridades cuanto antes, más aun cuando esta provenga de personas individuales que, conocidos como “gota a gota”, se lucran de exprimir las necesidades monetarias de los ciudadanos, cobrándoles sumas exorbitantes a cambio de los préstamos realizados, con la amenaza adicional de acabar con su vida, en caso tal de que no cumplan con la obligación en los términos señalados por estos; este escenario es, sin duda alguna, una razón suficiente para entender por qué es importante denunciar las conductas usureras y comprender qué tan dañino puede ser que se admita esta situación y quede impune.

Ahora, debe decirse que, en relación al delito como tal y al bien jurídico que protege, la usura atenta contra el “orden económico y social” de Colombia. Por lo tanto, es pertinente indicar que es un delito de lesión, por cuanto su comisión efectivamente vulnera el orden económico y social de la nación, lo cual es una muestra de cómo prevalece en la ley el interés público sobre el individual para poder lograr equilibrar las actividades privadas que realizan los particulares, con la labor intervencionista estatal que autoriza la Constitución Política [4]. Como si fuera poco, también vulnera derechos patrimoniales de quién ejerce ventas a plazo con intereses superiores ilegales, o sea, de la persona individual que por un estado de necesidad económica decide tomar un préstamo con esas condiciones desfavorables.

Aspectos procesales de importancia

¿Cómo puede denunciarse una situación de usura?

Teniendo claro qué es la usura, cómo se configura y qué cifras deben tenerse en cuenta para establecer la existencia o no del delito, es importante señalar cuál es la hoja de ruta que debe seguirse para aquellos eventos en los que un ciudadano identifique que él u otra persona está siendo víctima de esta conducta. La primera cuestión que debe entenderse es que la usura se clasifica dentro de los llamados “delitos querellables”, o sea, que es una conducta que el Estado no investigará de oficio y que, a pesar de tener graves consecuencias para el individuo y la sociedad, es necesario que el ciudadano interponga una querella para poder habilitar al ente investigador (la fiscalía) a proceder en contra de los autores de la misma, conforme al numeral 2 del artículo 74 del Código de Procedimiento Penal (Congreso de la República, 2004).

La conciliación

En los casos en que se requiera presentar querella por la víctima del delito, como en el de usura, es obligatorio intentar una conciliación, antes de que la fiscalía inicie el proceso penal. En estos eventos, la fiscalía citará a audiencia de conciliación, pero la víctima del delito puede acudir directamente ante un Centro de Conciliación, para que se cite al denunciado (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2018).

¿Cuál es el procedimiento para formular una querella o denuncia por usura?

En caso de ser víctima o conocer del delito de usura, la persona debe presentar denuncia con el fin de poner en conocimiento de la autoridad competente a situación. La denuncia se presenta en la sede de la fiscalía a la cual el ciudadano tenga acceso y se puede hacer de manera verbal o escrita, dejando constancia del día y hora de su presentación y debe contener una descripción detallada de los hechos que conozca el denunciante (cómo, cuándo y dónde ocurrieron). De no contar con ninguna oficina de la Fiscalía en el municipio, se podrá acudir a la policía (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2018).

Como el delito de usura es un delito querellable, debe recordarse que la denuncia ahora se llamará querella y la misma deberá presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes de ocurrido el hecho o desde que haya tenido conocimiento de este, puesto que, de no ser así, la posibilidad de interponer la querella caducará y el delito quedará impune al no poder ser legalmente investigado por el Estado (Congreso de la República, 2004).

Debe prestársele atención a esto último porque, según la Corte Suprema de Justicia, para que se entienda ejecutado el delito de usura no basta con que se celebre el negocio jurídico en el que se pacten los intereses ilegales, sino que es necesario que estos se reciban o se cobren. Aunque éstos últimos hechos suelen ocurrir con posterioridad a la entrega del dinero prestado, no se desconoce que la tipificación de esta conducta punible puede tener lugar en el mismo momento en que el deudor reciba el dinero. Por ejemplo, cuando las partes acuerdan el préstamo de determinada suma dineraria, desde luego, con tasas usurarias y el acreedor, al hacerle entrega del dinero al deudor, automáticamente le descuenta parte del mismo, como pago anticipado de la acreencia [5].

Siendo ello así, el término de caducidad para la conducta punible de usura tendría dos formas de contabilizarse:

• Por un lado, desde la fecha del último pago, cuando este lo realiza directamente el deudor al acreedor, para lo cual debe aclararse que el “último pago” puede o no implicar la cancelación total del crédito.
• Por otro, desde la culminación del proceso ejecutivo civil, cuando el prestamista recurre a la vía judicial para “cobrar” lo que debe pagarle el deudor.

Ahora, luego de narrar los hechos que constituyeron el delito o entregar el escrito con la querella, la persona recibirá un número de seguimiento del caso denominado SPOA (Sistema Penal Oral Acusatorio). Una vez recibida la querella, la fiscalía cuenta con un plazo general máximo de dos (2) años para llevar el asunto en mención a conocimiento de un juez penal o para archivar la investigación correspondiente (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2018).

Es importante señalar que, si bien la víctima debe contar con pruebas que permitan acreditar la ocurrencia del delito, esto no es obligatorio, en tanto el Estado tiene la potestad investigativa y a través de la fiscalía puede obtener los elementos necesarios. Sin embargo, sí será de gran ayuda que la persona pueda facilitar los elementos materiales de prueba que faciliten el trabajo de los fiscales, elementos que pueden ser, por ejemplo, facturas, contratos, certificados, cuentas de cobro, recibos, comunicaciones escritas, títulos valores como letras de cambio y pagarés, entre otros. 

¿Cómo se sigue el proceso?

En vista de que el delito de usura es un delito querellable, la norma indica que su trámite debe seguir el Procedimiento Penal Abreviado contenido en la Ley 1826 de 2007. Este proceso se compone de las siguientes etapas:

1. Formulación de la denuncia o querella que pone en conocimiento de la autoridad lo ocurrido
2. Traslado del escrito de acusación
3. Audiencia concentrada
4. Audiencia de Juicio Oral
5. Incidente de Reparación Integral

Por tanto, es un procedimiento más sencillo que probablemente otorgue un resultado más ágil que el ordinario. Para el caso, la víctima debe estar al tanto de todas las actuaciones y a través del fiscal y de su representante, asistir a las audiencias, rendir sus declaraciones y prestar toda su colaboración con la justicia. El resultado del proceso será una sentencia, que puede ser o no de carácter condenatorio con respecto del autor o autores del delito.

Referencias

Banco de la República. (2021). Tasa de usura. Recuperado el 11 de Abril de 2022, de

Banco de la República: https://www.banrep.gov.co/es/tasa-usura

Castrillón Cifuentes, J., & Castrillón Estrada, L. M. (2009). El caos de las tasas de interés. Pensamiento & Gestión(26), 137-164. Recuperado el 11 de Abril de 2022, de http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1657-62762009000100007&lng=en&tlng=es.

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RAE. (2021). Usura. Recuperado el 11 de Abril de 2022, de Diccionario de la Real Academia Española: https://dle.rae.es/usura

[1] Artículo 2221 del Código Civil – Artículo 1163 del Código de Comercio.

[2] Se puede consultar esa información a través del siguiente enlace: https://www.superfinanciera.gov.co/inicio/sala-de-prensa/comunicados-de-prensa-/interes-bancario-corriente-10829

[3] Sentencia de casación número 30.925 del 21 de mayo de 2009. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.

[4] Sentencia de casación número 30.925 del 21 de mayo de 2009. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.

[5] Sentencia de casación número 30.925 del 21 de mayo de 2009. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.

* El ABCES que se presenta a continuación, hace parte de las actividades asignadas en el Consultorio Jurídico de la Universidad Ces y fue asesorado por Daniel Gómez Gómez.

** Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad CES.

En estos momentos en donde se han dado reiterados casos donde distintas entidades promotoras de salud han sido liquidares, como por ejemplo el caso de MEDIMAS. Resulta de vital importancia entrar a analizar las diferentes figuras de protección a los usuarios frente a este tipo de sucesos en los cuales es indispensable continuar con la prestación de servicios y tecnologías en salud para no vulnerar los derechos fundamentales. 

El artículo 1 del Decreto 1424 de 2019 establece la figura de la afiliación por asignación dicha figura aplica en primer momento cuando una EPS sea retirada o liquidada, voluntariamente se lleve a cabo la revocatoria de la autorización de funcionamiento o cuando sean sujeto de intervención forzosa para ser liquidada por ser parte de la Superintendencia Nacional de Salud.

Una vez se autorice la liquidación o la revocatoria de la autorización de funcionamiento, los afiliados a esta extinta EPS se trasladarán a otra EPS que autorizada para recibirlos y que, además, se encuentre en el municipio o departamento en donde operaba la EPS a la que estaban afiliados. La EPS receptora estará en la obligación de aceptar el traslado de los a filiados, sin importar el régimen al que se encuentren afiliados los usuarios.

La EPS que sea retirada o liquidada deberá garantizar el aseguramiento de los usuarios hasta el último del mes en el cual se realiza la asignación, mientras que las EPS receptoras asuman el aseguramiento y garanticen el acceso a los servicios y tecnologías en salud a partir del primer día del mes siguiente al de la asignación. Por lo tanto, la asignación surte efectos el primer día del mes siguiente al que ocurre la asignación.

Los plazos mencionados anteriormente, son desconocidos muchas personas que pueden ser usuarios del Consultorio Jurídico por lo tanto, esta información que debería ser de conocimiento general,  es de gran importancia, dado que pueden existir en nuestro consultorio jurídico usuarios afiliados a MEDIMAS o a entidades en proceso de liquidación que se pregunten y cuestionan que pasará con el aseguramiento en sus servicios y tecnologías en salud.

Por lo tanto, es importante este tema de ABCES para que sepan a qué tienen derecho y cómo exigirlos.

¿Qué es la afiliación por asignación?

Es una figura que está definida en el artículo 1 del Decreto 1424 de 2019 y se denomina afiliación por asignación. Esta figura, es aplicable cuando una EPS es liquidada o retirada y los afiliados – de esta desaparecida EPS –  pasan o son trasladados a otra que les presta los servicios de salud de igual manera que lo venía realizando la anterior EPS.

De igual manera, también es importante señalar que el Decreto 709 de 2021 modificó el artículo 2.1.11.3 del Decreto 780 de 2016 respecto del procedimiento de asignación de afiliados todo ello con el propósito de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios y tecnologías en salud de manera inmediata, oportuna y con calidad.

El Decreto 709 de 2021 estableció los criterios objetivos para la identificación de las EPS receptoras de los usuarios que permitan realizar la respectiva distribución y asignación de los afiliados.

¿Qué se realiza a través de la afiliación por asignación? 

Mediante la afiliación por asignación se realiza el traslado de los afiliados de una a otra EPS que está autorizada y que, además, se encuentre en el municipio o departamento en donde operaba la EPS que se liquidó, sin importar su régimen esta EPS se denomina receptora y estará en la obligación de aceptar el traslado de los afiliados (Presidencia de la República, Decreto 1424 de 2019).

¿Cuál es el procedimiento para la asignación de afiliados?

En concordancia con lo establecido en el año 2019 por la Presidencia de la República en el Decreto 1424, en donde se indica que una vez ejecutados los actos administrativos que autorizan el retiro o liquidación voluntaria o revocan la autorización o habilitación, o notificado el acto administrativo que ordena la intervención forzosa para liquidar. El liquidador o el representante legal de la EPS procederá a realizar la asignación de los afiliados entre las demás EPS habilitadas o autorizadas en cada municipio teniendo en cuenta los siguientes términos y procedimientos:

• Si el acto administrativo queda ejecutado o es notificado, dónde los últimos 15 días del mes, la asignación de afiliados debe realizarse en los primeros quince (15) días del mes siguiente. En los demás casos la asignación de afiliados debe realizarse en el mismo mes de ejecutoria o notificación del acto.

En todo caso las EPS que asignan los usuarios serán responsables del aseguramiento hasta el último día del mes en el cual se realiza la asignación. A partir del primer día del mes siguiente las EPS que reciben los usuarios asumirán el aseguramiento y garantizarán el acceso a la prestación de servicios de salud de los usuarios asignados.

Ahora bien, en el año 2021, nuevamente la Presidencia de la República expidió el Decreto 709 en el cual se modificó el artículo 2.1.11.3 del Decreto 780 de 2016 en donde se establece el procedimiento de asignación de afiliados en el cual se indica que:

Esta norma nos indica que en aquellos municipios donde coexistan dos o más EPS receptoras sin ningún problema para funcionar, los afiliados se asignaran de la siguiente manera:

Los grupos familiares con pacientes que no exijan o demanden tratamientos médicos de alto costo ni mujeres en estado de embarazo el 50% se distribuirá en partes iguales entre estas EPS y el otro 50% restante de forma proporcional al número de pacientes de las EPS receptoras del municipio.

Los grupos familiares que exijan o demanden tratamientos médicos de alto costo y mujeres en estado de embarazo se distribuirán de manera aleatoria según el número de afiliados de las EPS receptoras.

¿Cuándo pueden escoger los afiliados a las EPS?

 Transcurridos noventa (90) días calendario, los afiliados asignados podrán escoger libremente la Entidad Promotora de Salud a la cual deseen pertenecer, teniendo en cuenta el municipio de su residencia y el régimen al cual pertenecen.

¿Cómo serán distribuidos los afiliados?

Los afiliados serán distribuidos por grupos familiares con base en los siguientes requisitos:

• Los grupos familiares sin pacientes con patologías de alto costo se distribuye el 50% en partes iguales entre las EPS que operen en cada municipio y el restante 50% en forma proporcional al número de afiliados de las EPS en cada entidad.

• Los grupos familiares que tengan pacientes con patologías de alto costo se clasificarán en forma independiente de los demás grupos familiares y se distribuirán aleatoriamente entre las EPS que operen en el municipio en forma proporcional a su número de afiliados, incluidos los asignados con base en el numeral 1 del presente artículo.

De manera concomitante a la asignación, el liquidador o representante legal de la EPS entregará la información de afiliación de la población, a cada una de las EPS a las que se les asignaron afiliados para que estas de conformidad con la normatividad vigente, registren la novedad de afiliación en la base de datos única de afiliados.  

¿Hasta cuándo se deberá garantizar el aseguramiento de los usuarios?

La EPS que sea retirada, liquidada o demás circunstancias ya explicadas deberá garantizar el aseguramiento de los usuarios hasta el último día del mes en el cual se realiza la asignación, mientras que las EPS receptoras asumirán el aseguramiento y garantizarán el acceso a los servicios y tecnologías en salud a partir del primer día del mes siguiente al de la asignación. Por lo tanto, la asignación surte efectos el primer día del mes siguiente al de la asignación.

¿Los usuarios deberán realizar los trámites de traslado?

No, los usuarios ubicados en los municipios objeto de traslado no tienen que hacer trámites de ninguna naturaleza, con excepción de aquellos que hacen uso de su derecho a la libre escogencia y deciden de trasladarse a otra EPS. 

¿Cuál es el mecanismo de asignación especial de afiliados? 

En aquellos casos de liquidación de revocatoria de la autorización de funcionamiento del régimen contributivo o del certificado de habilitación para el Régimen Subsidiado, de retiro voluntario o intervención forzosa administrativa para liquidar, en los cuales la población afiliada a la respectiva EPS supere el cuatro por ciento (4%) de la población total afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Superintendencia Nacional de Salud podrá aprobar la asignación especial de toda la población o parte de ella, a una o varias EPS receptoras habilitadas en el respectivo departamento.

Todo lo anterior deberá producirse previa solicitud y presentación del plan de asignación especial por parte del representante legal o el liquidador de la EPS interesada en realizar la asignación especial, al cual se anexará la comunicación de aceptación firmada por el representante legal de cada una de las EPS que se proponen como receptoras.

Para la aprobación del plan especial de asignación, la Superintendencia Nacional de Salud deberá considerar la menor afectación en la prestación de los servicios y la viabilidad financiera del mismo.

Referencias

Presidencia de la República (2019) Decreto 1424. “Por medio del cual se (incluir el encabezado). Versión digital disponible en: https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE

/DE/DIJ/decreto-1424-de-2019.pdf

Presidencia de la República (2021) Decreto 709. “Por medio del cual se (incluir el encabezado). “ Versión digital disponible en: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20709%20DEL%2028%20DE%20JUNIO%20DE%202021.pdf

* El ABCES que se presenta a continuación hace parte de la práctica del Consultorio Jurídico y fue asesorado por la docente: Adiley Carmona Montoya.

** Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad CES. Correo electrónico: vega.andres@uces.edu.co.

*** Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad CES. Correo electrónico: bettin.maria@uces.edu.co

Justificación. 

A partir de la expedición de la ley 100 de 1993, se adoptó en Colombia un nuevo sistema general de seguridad social en materia de pensiones mediante el cual se estableció un modelo paralelo consistente en la coexistencia y competencia entre dos regímenes pensionales: por un lado se adoptó un régimen público de reparto, hoy en día administrado por Colpensiones y por otro lado, un modelo de capitalización individual conocido como RAIS (Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) administrado por los fondos privados de pensiones. Si bien esta ley nace con el fin de acabar con los distintos periodos de crisis y reformas estructurales vividos en el país, resulta cuestionable pensar que se han alcanzado los objetivos planteados en virtud de una visión teleológica del legislador cuando se buscaba que, a través de este modelo pensional se cumpliera con los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad, participación y progresividad pues las cifras lo demuestran: Para 2021 la Dirección General del Presupuesto Público General destinó cerca de $42,4 billones para el pago de estas mesadas pensionales, lo que representa un 37% del valor total del presupuesto general de la Nación (Revista Semana , 2020). 

Y es que este índice deficitario no es nuevo, pues desde el 2004, las reservas del sistema público se agotaron y a partir de entonces se han gastado del presupuesto cerca de 300 billones de pesos (Revista Semana & Mercer, 2019). Aunado a lo anterior, en Colombia alrededor de 12,8 millones de personas ganan un salario mínimo o menos, lo que representa cerca del 58,1% de la población que labora en el país y 6 de cada 10 afiliados al sistema no se pensionan debido a que no cumplen los requisitos para acceder a dicho beneficio (Diario La República, 2022). 

Adicionalmente, según un informe del DANE para finales del año 2021 se evidenció que más de 5.65 millones de colombianos trabajan en la informalidad y cerca del 48,2% de los ocupados en las 23 ciudades principales trabajan en empleos que no les garantizan aportes a la seguridad social (Periódico El Tiempo, 2019).

Los distintos problemas en materia pensional van más allá de datos macroeconómicos, decisiones políticas equivocadas e ineficiencia de la administración pública, pues adicional a esto, existe un problema aún mayor y es la falta de educación frente al tema de los distintos mecanismos de protección pensional existentes en Colombia. Por tal motivo, en el presente boletín se hará una breve pero sucinta descripción de los instrumentos con los que cuentan los colombianos para proteger su vejez de manera digna bien sea que tengan o no la expectativa legítima de cumplir los requisitos establecidos por los distintos régimenes pensionales, siempre enfocados en la protección de la población más vulnerable.

¿Qué opciones tengo para proteger mi vejez si considero que puedo llegar a pensionarme?

En el país existe un modelo pensional en el que todos los colombianos que se encuentren laborando tienen la obligación de cotizar. El cotizante tiene la posibilidad de trasladarse de un régimen a otro una sola vez cada cinco (5) años y hasta diez (10) años antes de cumplir la edad mínima exigida para tener derecho a la pensión de vejez, es decir, las mujeres pueden trasladarse entre regímenes hasta cumplir la edad de 47 años y los hombres hasta cumplir 52 años. Quienes se encuentren afiliados al RAIS (Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad), podrán trasladarse entre las diferentes AFP (Administradora de Fondo de Pensiones) cada seis (6) meses. Los cotizantes que se trasladaron de un régimen pensional a otro sin que se haya cumplido con el deber de información acerca de los beneficios o inconvenientes que supone el traslado por parte de la administradora de pensiones, también conocido como el requisito de la doble asesoría, pueden ejercer el derecho a solicitar la ineficacia del traslado y volver al régimen en el que se encontraban previamente, en un primer momento a través de una reclamación administrativa y posteriormente a través de un proceso judicial, esto sin importar si ya no cumple con el término de los diez (10) años que se mencionó anteriormente y cuando la persona no se haya pensionado. A continuación, revisaremos brevemente cada uno de los regímenes pensionales y sus generalidades.

Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM – Régimen Público)

El RPM en Colombia es administrado por Colpensiones y funciona a través de un modelo de reparto con un fondo común de naturaleza pública: los aportes de las personas afiliadas se destinan al pago de las mesadas de las personas pensionadas.  Quienes quieran pensionarse dentro de este régimen pensional deben acreditar dos requisitos: en primer lugar, cumplir la edad de 57 años en el caso de las mujeres y 62 años en el caso hombres, y segundo, haber cotizado un total de 1300 semanas lo que equivale a unos 25 años de trabajo.

¿Cuánto debo cotizar mensualmente?

El aporte tanto en el RPM como en el RAIS corresponde al 16% del ingreso base de cotización (IBC) o salario de la persona que cotiza. Si se trata de una persona que labora a través de un contrato de trabajo, bien sea a término fijo, a término indefinido, o por obra o labor, el empleador debe asumir el 12% y el trabajador debe asumir el 4% restante. Ahora bien, si se trata de un trabajador independiente o una persona vinculada a través de un contrato de prestación de servicios, este debe encargarse de la totalidad del aporte. La cotización en este caso será del 16% sobre el 40% del ingreso base de cotización o sobre el valor del contrato, siempre y cuando ese 40% sea igual o superior a un salario mínimo. En caso contrario, la cotización se hará con base en el salario mínimo.

¿Cómo se liquida mi pensión una vez cumplidos los requisitos de ley?

Una vez se hayan acreditado los requisitos tanto de edad como de semanas dentro del régimen público, se procede con la liquidación de la mesada pensional a través de una taza de reemplazo que no puede ser inferior al 65% ni superior al 80% del salario promedio de los últimos 10 años o de toda la vida laboral en caso de ser más favorable. Este ejercicio se realiza a través de la siguiente operación: R=65.50-0.50 (S)

R= Tasa de reemplazo

S= Salario promedio de los últimos 10 años o de todo el tiempo de cotización si fuere más favorable dividido por el salario mínimo vigente para el año en que se pensiona.

Ahora bien, cuando una persona cumple con los requisitos para pensionarse y adicionalmente cotizó más de las 1300 semanas exigidas por ley, puede incrementar su taza de reemplazo 1.5% por cada 50 semanas adicionales. Esta mesada pensional funcionará como una renta vitalicia, es decir, se entregará mensualmente a la persona hasta el día en que fallezca. Es importante mencionar que en el caso de que no existan beneficiarios de ley para acceder a la pensión de sobreviviente, la pensión se extingue.

¿Qué puedo hacer si alcancé la edad de pensión, pero no las semanas y ya no puedo seguir cotizando?

En este caso, el afiliado podrá solicitar la indemnización sustitutiva para la vejez, que está descrita en el artículo 37 de la ley 100 de 1993, equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas, al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado y esto será lo que reciba el beneficiario.  Para tales efectos, el Decreto 1730 de 2001 determinó la forma de calcularla de la siguiente forma: I = SBC x SC x PPC (Gerencie.com, 2021).

SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal.

SC: Es la suma de las semanas cotizadas.

PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común a la administradora que va a efectuar el reconocimiento.

Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS – Régimen Privado)

El RAIS funciona como un sistema de capitalización individual, es decir, ya no hay un fondo común sino que cada cotizante ahorra dentro de su propia cuenta el dinero que destinará para la protección de su vejez. Este régimen es administrado por las Administradoras de Fondos de Pensiones de naturaleza privada, las cuales actúan en libre competencia dentro del mercado.

Para pensionarse en este régimen hay dos opciones: la primera es aquella en la que se desea acceder a la pensión anticipada, situación en la que no será necesario cumplir el requisito de la edad ni contar un número determinado de semanas cotizadas. En esta opción, la AFP se encarga de evaluar la viabilidad de la pensión haciendo lo que se llama un pre cálculo actuarial. Si de este cálculo se obtiene como resultado que el cotizante ya cuenta con el capital suficiente para acceder a una pensión del 110% de un salario mínimo, se otorga el beneficio, pues de lo contrario, la persona deberá seguir cotizando hasta alcanzar el capital suficiente. La segunda opción hace referencia a la pensión que se otorga con la ayuda del FGPM (Fondo de Garantía de Pensión Mínima). En este caso es necesario cumplir con el requisito de la edad  (57 años para mujeres y 62 años para hombres). Adicionalmente, se debe contar con un número de semanas cotizadas igual o superior a 1150 e igualmente, contar con el capital suficiente para financiar una pensión del 110% de un salario mínimo contando los recursos que le ha completado el fondo (Colfondos del grupo Hábitat, s.f.).

Dentro del RAIS existen diversas modalidades de pensión. Sin embargo, para no entrar en detalles, es importante mencionar que las modalidades más utilizadas son retiro programado y renta vitalicia, que a diferencia de como muchas personas lo piensan, son modalidades en las que se recibe una mesada pensional de por vida.

¿Cuánto debo cotizar mensualmente y a dónde van mis ahorros?

La cotización en el régimen privado es exactamente igual que en el régimen público (12% a cargo del empleador y 4% a cargo del trabajador). No obstante, en este caso la cotización se distribuye de la siguiente manera: un 11.5% va dirigido a la cuenta individual del cotizante, un 3% al seguro previsional y gastos de administración, y un 1.5% va dirigido al fondo de garantía de pensión mínima, del cual hablaremos más adelante. Los aportes de los cotizantes en el RAIS son administrados por las AFP y son invertidos constantemente en diversos activos con el fin de obtener rentabilidades, las cuales se abonarán posteriormente a la cuenta individual del afiliado.

¿Cómo se liquida mi pensión una vez cumplidos los requisitos de ley?

Para calcular la mesada pensional en el RAIS se utiliza un complejo método matemático y actuarial donde se toman variables como el capital ahorrado más los rendimientos obtenidos durante toda la vida laboral, la expectativa de vida del pensionado y de su grupo familiar y la tasa de rendimiento del fondo de pensiones obligatoria. A diferencia del Régimen de Prima Media, en el RAIS los cotizantes pueden realizar aportes voluntarios para incrementar el monto de su pensión o alcanzar los requisitos para pensionarse más rápidamente. En el RAIS, tanto el capital como los rendimientos generados en la cuenta individual del cotizante hasta el día en que fallezca son heredables hasta el quinto grado de consanguinidad.

¿Qué puedo hacer si alcancé la edad de pensión, pero no las semanas y ya no puedo seguir cotizando?

En este caso, tal como lo dispone el artículo 66 de la ley 100 de 1993, el afiliado del régimen privado podrá solicitar a su AFP la totalidad del capital ahorrado en su cuenta individual junto con los rendimientos generados y el valor del bono pensional si a este hubiere lugar, siempre y cuando acredite que no está en posibilidad de continuar cotizando hasta alcanzar el derecho para acceder a una pensión por vejez.

¿Qué es el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y en qué casos puedo acudir a él?

Es un fondo o ahorro en el cual se deposita el 1.5% del total de los aportes de las personas cotizantes en el RAIS. Este dinero es destinado para completar el monto faltante para acceder al derecho a la pensión por vejez de aquellas mujeres mayores de 57 años y hombres mayores de 62 años que habiendo cotizado un mínimo de 1150 semanas (23 años aproximadamente), no cuenten con el capital suficiente para acceder a la pensión. En este caso, la solicitud la presenta el fondo al Ministerio de Hacienda y la pensión que se otorga se hará de forma vitalicia cuyo valor nunca será inferior al salario mínimo. (Valora Analitik, 2021)

¿Qué opciones tengo para proteger mi vejez si considero que no llegaré a pensionarme?

A raíz de las distintas problemáticas en materia laboral que se viven en Colombia y teniendo en cuenta que la gran mayoría de trabajadores informales devengan menos de un salario mínimo y/o laboran por días, se han establecido diferentes mecanismos con el fin de brindar cobertura a esta situación, los cuales serán mencionados y descritos a continuación.

Programa de Protección Social al Adulto Mayor – Colombia Mayor ejecutado por Prosperidad Social

Este programa es financiado por el Fondo de Solidaridad Pensional del Gobierno Nacional y tiene como objetivo aumentar la protección a los adultos mayores por medio de la entrega de un subsidio económico directo ($80.000 mensuales) o indirecto (recursos girados mensualmente al centro de protección social para el adulto mayor) para aquellos que se encuentran desamparados, que no cuentan con una pensión, o viven en la extrema pobreza. Para acceder a este beneficio hay que ser colombiano, haber residido durante los últimos 10 años en el terriotorio nacional, tener mínimo tres (3) años menos de la edad que se requiere para pensionarse (54 años mujeres y 59 años hombre), carecer de rentas o ingresos suficientes para subsistir y estar clasificado dentro de los grupos A, B y hasta C1 del sisbén (Prosperidad Social, s.f.).

Servicio Social Complementario de los Beneficios Económicos Periódicos (BEPS).

El Decreto 387 del 2018 se reglamentó el traslado del Programa de Subsidio al Aporte para Pensión (PSAP) al programa BEPS, este último es un programa administrado por Colpensiones dirigido a colombianos mayores de 18 años cuyos ingresos sean inferiores a 1 SMLMV. Consiste en un ahorro voluntario para la protección de la vejez en el que la persona realiza aportes en cualquier momento desde $5.000 hasta $1’390.000 (Para el 2022) y el gobierno le entrega un subsidio equivalente al 20% del valor del aporte (Colpensiones, 2022).

Una vez se cumpla la edad de retiro, el beneficiario recibirá lo ahorrado a través un ingreso bimensual de por vida. Entre sus principales ventajas está que no se cobra gastos administrativos, multas o intereses de mora, se puede acceder a seguros por muerte con amparo exequial y otras coberturas, y se puede hacer parte simultáneamente de Colombia Mayor. Es importante resaltar que no se puede cotizar simultáneamente al programa BEPS y al Sistema General de Pensiones.

¿Puedo trasladar mis aportes del Sistema General de Pensiones al BEPS y viceversa?

Sí, esta opción es posible para aquellas personas que pese a haber cotizado en algún momento a cualquiera de los regímenes pensionales, están en la incapacidad de continuar haciéndolo. De igual forma, las personas con ahorros en el BEPS pueden trasladar sus ahorros al Sistema General de Pensiones para convertirlos en semanas y poder acceder a una pensión de manera tradicional.

Piso de Protección Social – PPS (Decreto 1174 de 2020)

Este programa nace en como una herramienta administrada por Colpensiones que les permite a las personas con ingresos inferiores al salario mínimo mensual obtener beneficios durante su edad de retiro, tener acceso al régimen subsidiado en salud, acceder a un seguro inclusivo para riesgos en su labor, obtener beneficios económicos con el programa BEPS y acceder a los servicios de caja de compensación familiar (Actualícese, 2021).

Cotización a seguridad social para trabajadores dependientes que laboran por periodos inferiores a un mes. (Decreto 2616 de 2013)

Esta herramienta nace para garantizar el acceso al Sistema Integral de Seguridad Social a aquellos trabajadores vinculados laboralmente por periodos inferiores a treinta (30) días, cuyos ingresos mensuales sean inferiores a 1 SMLMV. Así, los trabajadores que cumplan con los requisitos podrán cotizar al sistema general de pensiones, ARL y acceder a los beneficios de las cajas de compensación familiar, a la vez que están afiliados al régimen subsidiado en salud. La base mínima de cotización será de ¼ del salario mínimo mensual vigente y se aumentará con base en la cantidad de días laborados al mes por parte del trabajador. Su porcentaje de cotización será el mismo que el del régimen general y en caso de tener más de un empleador se deberá efectuar cada pago independientemente (Función Pública, 2013).

Pensión familiar.

Consiste en la suma de los esfuerzos de los cónyuges o compañeros permanentes para recibir una pensión de 1 SMLMV, cuando cumplen con la edad de retiro, pero no tienen suficientes semanas cotizadas para pensionarse individualmente. Ambos deben estar afiliados al mismo régimen pensional, deben pertenecer a los grupos A, B y hasta C1 del Sisbén, al cumplir 45 años ambos deben haber cotizado mínimo el 25% de las semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez ordinaria, la suma de los tiempos cotizados de ambos deben ser iguales o superiores a 1300 semanas; ambos deben tener la edad mínima para la pensión de vejez y deben acreditar la convivencia durante los cinco (5) años anteriores a la presentación de la solicitud. En caso de separación, la pensión se distribuye por partes iguales. Si alguno fallece, la pensión cubre al cónyuge o compañero y a sus hijos, si los hay (Colpensiones, 2022).

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* El ABCES que se presenta a continuación hace parte de la práctica del Consultorio Jurídico y fue asesorado por la docente Adiley Carmona Montoya.

** Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad CES. Correo electrónico: cifuentes.cristian@uces.edu.co