Introducción 

El 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS) calificó el brote de coronavirus Covid-19 como una pandemia. A su turno la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social declaró la Emergencia Sanitaria en todo el territorio nacional por causa del coronavirus Covid-19, siendo esta emergencia sanitaria prorrogada a través de la Resolución 844 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, que a su vez fue prorrogada mediante las Resoluciones 1462 y 2230 de 2020 y 222 de 2021, hasta el 31 de marzo de 2021.

Entendiendo esta problemática mundial, su gran cambio, y la afectación que presentó tanto al modo de vivir la realidad del trabajo, con este trabajo busco brindarle al usuario y al empleador respuestas a posibles conflictos que surjan entre empleador y empleado por coyunturas frente a temas generalizados por la pandemia de la COVID-19.

En el siguiente trabajo explicaremos la Circular 022 del año 2021 del Ministerio el Trabajo, de manera detallada, con el fin de brindarle al empleador y al empleado un entendimiento más claro de las directrices que brinda el ministerio para combatir la contingencia social y sanitaria que presenta el país, en pro de preservar los derechos fundamentales de las personas y no dejar desprotegido a los trabajadores que es un sector muy afectado por dicha pandemia.

¿Qué es la prueba SARS.COV C2?

Es la prueba PCR (reacción en cadena de la polimerasa).  Es una prueba estándar que se realiza en un laboratorio de microbiología, en la que se miran antígenos que reaccionan de manera rápida al virus del SARS-COVID-2.

El resultado e esta prueba puede ser positivo o negativo; también el resultado puede presentar alteraciones como falso negativo, por la poca exposición de tiempo del cuerpo a la enfermedad.

La prueba puede ser negativa en etapas iniciales de la infección, por lo que en estos casos puede proporcionar una falsa sensación de seguridad. La prueba que detecta el RNA del virus, puede no reflejar la presencia de virus viables (con capacidad de infectar). Este puede ser el resultado al final de la enfermedad: el paciente está bien, está curado, pero la PCR sigue siendo positiva. (Trilla, 2020)

 ¿Mi empleador puede exigirme la prueba SARS.COV C2?

En respuesta a esta pregunta según la Circular 0022 del ministerio del trabajo, el empleador no puede exigir a sus empleados o las personas que aspiran al puesto de trabajo la prueba SARS.COV.C2, pero el empleador con consentimiento de su empleado bajo la premisa de crear acciones, mecanismos y establecer protocolos de bioseguridad para la protección de la vida y salud de sus trabajadores, ajustándose a las medidas de higiene y bioseguridad en el trabajo puede establecer mecanismos que mitiguen la propagación del virus SarsCov2 y enviar con la ARL para que se le realice la prueba SARS.COV.C2, siempre y cuando presente síntomas del SARS.COV.2.

“Ahora bien, el empleador ante la presencia de algún síntoma del trabajador o aspirante, puede remitirlo al personal idóneo para la realización de la prueba, cubriendo todos los gastos que se ocasionen; el empleador debe poner en conocimiento del aspirante dicha circunstancia, debidamente fundamentada, sin que ese hecho obstaculice el proceso de contratación o la continuación del empleo” (Ministerio del Trabajo, Circular 022 de 2021)

¿Mi empleador me puede suspender por no hacerme la prueba SARS.COV C2?

No es posible la suspensión de un empleado o exigir al aspirante a una prueba del SARS-CoV-2 (COVID-19) como requisito de acceso o de permanencia en un puesto de trabajo, como tampoco, este tipo de pruebas pueden ser utilizadas como una forma de discriminación o vulneración de derechos fundamentales de los trabajadores; de ser así se puede presentar ante la autoridad competente porque están vulnerando sus derechos fundamentales.

¿Mi empleador puede hacer pública la prueba de SARS.COV C2?

En materia de trabajo la intimidad del trabajador es fundamental y poner en conocimiento público o utilizar el resultado de la prueba para afectar negativamente la relación con el trabajador, por el contrario, esta debe incitar al empleador a tomar medidas correctivas y de bioseguridad en el entorno.

“Como respuesta a las líneas jurisprudenciales relacionadas con el derecho a la intimidad en el ámbito laboral y el correlativo deber sobre esa garantía por parte del empleador respecto de sus trabajadores, el legislador a través del numeral 3º del artículo 24 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015, estableció que dentro de las informaciones y documentos que se encuentran expresamente sometidos a reserva:

“(…) 3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica”. (Ministerio de Salud y Protección social, resolución 844 de 2020)

De lo anterior se entiende que el empleador debe garantizar el derecho a la intimidad y privacidad de la salud de sus trabajadores o aspirantes, se debe entender que el proceso para seleccionar empleados debe estar íntimamente relacionado con el trabajo específico o la actividad que se va a desarrollar, y, de manera coherente, cualquier información que se solicite debe estar directamente relacionada con este.

¿Mi empleador puede terminar mi relación laboral a raíz del resultado de la prueba SARS.COV C2?

La respuesta es no. El ministerio del trabajo ha buscado medidas para evitar que empleadores despidan a sus trabajadores por covid-19

Las estrategias recomendadas por las circulares 021 y 033 del 2020 expedidas por el ministerio del trabajo

¿Quién costea la prueba de SARS.COV C2?

Según la resolución 666 del año 2020 la cual implementa los mecanismos de protección y vio seguridad contra la COVID-19 dice que va a cargo del empleador con apoyo de las ARL.

“Conforme con lo establecido en la Resolución 666 de 2020 y su Anexo Técnico, junto con las recomendaciones efectuadas por organismos internacionales respecto de la necesidad de proteger a los trabajadores y sus familias del contagio del Covid-19, se concluye que es posible que un empleador remita a un trabajador ante el personal idóneo para que efectúe un test o prueba SARS-CoV-2 (COVID-19) esto en razón a que el empleador o contratante tiene la obligación de identificar las condiciones de salud de sus trabajadores, e implementar acciones que permitan garantizar la continuidad de las actividades y la protección integral de los trabajadores, contratistas vinculados mediante contrato de prestación de servicios o de obra, en el marco del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo y con todo ello prevenir, controlar y minimizar los factores de riesgo.” (Ministerio del Trabajo, Circular 022 de 2021)

 Referencias

 Antoni Trilla, J. M. (12 de 03 de 2020). CLINIC BARCELONA. Obtenido de https://www.clinicbarcelona.org/asistencia/enfermedades/covid-19/diagnostico circular 033 de 2020, 033 (ministerio del trabajo 17 de 04 de 2020). 

SOBRE LA NO EXIGENCIA DE PRUEBA DE SARS-CoV-2 (COVID-19) POR PARTE DEL EMPLEADOR A TRABAJADORES Y ASPIRANTES A UN PUESTO DE TRABAJO, circular 0022 (Ministerio del trabajo 8 de marzo de 2021).

TRABAJO, C. S. (7 de JUNIO de 1951). LEYES.CO. Obtenido de https://leyes.co/codigo_sustantivo_del_trabajo/62.htm

Trilla, J.M. (2020). Clinic Barcelona. Obtenido de https://www.clinicbarcelona.org/asistencia/enfermedades/covid-19/diagnostico.

Ministerio de Salud y Protección Social. Circular 0022 de 2021. “Sobre la no exigencia de la prueba  SARS-CoV-2 (COVID-19) por parte del empleador a trabajadores y aspirantes a un puesto de trabajo. Versión digital disponible en: https://www.mintrabajo.gov.co/documents/20147/61442826/Circular+0022.PDF/a858d468-707f-8d13-2790-2b43839a7ea7?t=1615235618146#:~:text=INSTRUCCIONES-,1.,contratar%20o%20mantener%20un%20empleo.

* El ABCES que se presenta a continuación fue desarrollado durante la práctica del consultorio jurídico y contó con la asesoría de la docente: Adiley Carmona Montoya.

** Estudiante de X Semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad CES.

Introducción

Todo tipo de actos jurídicos, obligaciones o compromisos están ligados a una base contractual para cumplir de manera recíproca una serie de condiciones, cuyo incumplimiento una consecuencia jurídica, este es el caso de los contratos, en algunos de los casos estos requieren ser protocolizados en notaría y cumplir con una serie de formalidades, sin embargo, con la digitalización y especial después de la emergencia sanitaria ocurrida en virtud del COVID-19 muchas personas han optado por utilizar contratos en formato digital lo cual implica preguntarnos si estos tendrán la misma validez que uno físico.

Lo anterior deberá ser analizado bajo la luz de la Ley 527 de 1999 por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.

Lo anterior es importante toda vez que los contratos hacen parte de la vida cotidiana y el hecho de entender cómo funcionan los contratos digitales y que dispone la Ley frente a ellos permitirá a los usuarios del Consultorio Jurídico una mayor claridad frente al tema, así como tener en cuenta las ventajas y desventajas de los contratos digitales.

Ahora bien, resulta necesario realizarse el siguiente cuestionamiento para abordar el tema de la validez de los contratos digitales:

 ¿Qué es un contrato?

De acuerdo con Carlos Alberto Velásquez, un contrato se puede definir como un acto jurídico del hecho voluntario de una o más personas, que tiene por objeto producir un efecto jurídico; el cual puede consistir en crear, modificar, transmitir o extinguir un derecho y así su obligación correlativa. (Velásquez, 1988, p. 179)

¿Qué es la protocolización?

De acuerdo con el artículo 56 del Decreto Ley 960 de 1970 consiste en incorporar en el protocolo por medio de escritura pública las actuaciones, expedientes o documentos que la Ley o el juez ordenen insertar en el para su guarda y conservación o que cualquier persona le presente al notario con los mismos fines.  

 ¿Qué documentos se requieren para la protocolización?

Se necesita el documento de identidad de quien realiza la protocolización y el documento autentico u original de la sentencia o acto jurídico que se desee protocolizar el cual deberá estar foliado.

 ¿En qué consiste un contrato por medios electrónicos o digitales?

Teniendo en cuenta lo dispuesto por Juan Carlos Villalba en el artículo denominado “Contratos por medios electrónicos, Aspectos sustanciales y procesales” se dice que los contratos por medios electrónicos se entienden como aquellos que se perfeccionan mediante el intercambio electrónico de datos de ordenador a ordenador (Villalba, 2008, p. 88)

¿Cuáles son las ventajas de los contratos por medios electrónicos o digitales?

• La información que contiene el contrato electrónico o digital se mantiene íntegra.
• En los contratos electrónicos se pueden firmar electrónicamente sin importar la ubicación de la persona que requiere firmarlos.
• Tiene soporte y validez legal.

 ¿Cuál es el soporte normativo para que los contratos por medios electrónicos o digitales tenga validez en Colombia?

Su sustento normativo se encuentra en la Ley 527 de 1999 por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.

 ¿Qué dispone la Ley 527 de 1999 acerca de la firma digital?

En el literal c del artículo 2 se define la firma digital como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación.

Adicionalmente, el artículo 7 establece que la firma digital se entenderá satisfecha cuando:

• Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación;
• Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado.

 ¿Cómo se protege la información contenida en un contrato digital o por medios electrónicos?

Para la Ley 527 de 1999, estos están revestidos de integridad tal y como lo advierte el artículo 9, el cual dispone que la información consignada en un mensaje de datos es integra, si esta ha permanecido completa e inalterada, salvo la adición de algún endoso o de algún cambio que sea inherente al proceso de comunicación, archivo o presentación.

 ¿Son o no válidos los contratos digitales o por medios electrónicos?

Según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 527 de 1999, cuando se requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta. Lo dispuesto en el artículo 7 se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito.

Por lo anterior, si los contratos cuentan con la firma digital en concordancia con la Ley 527 de 1999 serían totalmente válidos y producen los mismo efectos y consecuencias jurídicas.

Referencias.

Decreto Ley 960 de 1970. “Por el cual se expide el Estatuto del Notariado” 5 de agosto de 1970. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_0960_1970.html

Ley 527 de 1990. “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones. 21 de agosto de 1999. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0527_1999.html

Velásquez, C. A. (1988) “El concepto de contrato en el Código de Comercio”. Disponible en: file:///C:/Users/super/Downloads/Dialnet-ElConceptoDeContratoEnElCodigoDeComercio-5509501.pdf

Villalba, J. C (2008) “Contratos por medios electrónicos, Aspectos sustanciales y procesales” Disponible en: https://www.redalyc.org/pdf/876/87602207.pdf

* El ABCES que se presenta a continuación fue desarrollado durante la práctica de Consultorio Jurídico y asesorado por el docente Diego Martín Buitrago Botero.

** Estudiante de Décimo Semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad CES.

Introducción

Ante la ya conocida situación de congestión en los diferentes juzgados del país, el 4 de junio, día en que finalizaba la declaratoria del Estado de Emergencia, el Gobierno expidió el Decreto 806 por el cual se facilita el acceso a la justicia a través de medios virtuales y se busca agilizar los procesos en medio de la pandemia por el covid-19 y durante dos años.

Su objetivo principal es implementar el uso de las tecnologías de la información y la comunicación en las actuaciones judiciales para poder así garantizar la agilización de los trámites de procesos judiciales.

El Decreto 806 del 2020 no solo tiene actuación en los procesos civiles sino también Laborales, Familia, Jurisdicción de los Contenciosos Administrativo, Jurisdicción Constitucional y Disciplinaria, así como las actuaciones de las autoridades administrativas que ejerzan funciones jurisdiccionales y en los procesos arbitrales.

El decreto busca flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia y busca contribuir a la pronta reactivación de las actividades económicas que dependan del mismo.

En la práctica se están utilizando notificaciones que se advierten en el decreto. Por esta razón, resulta relevante conocer y evaluar la forma en la que las mismas funcionan, además es una herramienta que nos permite un rápido desarrollo de los procesos que garantizan a su vez la economía procesal tan anhelada.

Este tema es pertinente para los usuarios y estudiantes del consultorio jurídico, y demás personas que estén interesadas o que lleven a cabo un proceso judicial.

¿En qué consiste el decreto 806 del 2020?

Para saber en qué consiste el decreto hay que aclarar que surge como complemento a las disposiciones de los estatutos procesales vigentes y que en todo caso cuando existan situaciones no reguladas por este decreto, tendrán plena vigencia las normas procesales ya existentes en las diferentes especialidades.

Consiste en una manera de facilitar el acceso a la justicia a través de medios virtuales y agiliza los procesos judiciales en medio de la pandemia.

¿Cuáles son los objetivos principales?

1. Establecer la necesidad de implementar el uso de las tecnologías en las actuaciones judiciales.
2. Agilizar el trámite de los procesos judiciales de la jurisdicción ordinaria, contencioso administrativo, disciplinaria, constitucional y autoridades administrativas que cumplan funciones jurisdiccionales.
3. Flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia.

¿Cuáles son los Deberes de los sujetos procesales en relación con las tecnologías de la información y las comunicaciones, aplicadas en el decreto?

El decreto en su artículo 3 nos dice que: “Es deber de los sujetos procesales realizar sus actuaciones y asistir a las audiencias y diligencias a través de medios tecnológicos. Para el efecto deberán suministrar a la autoridad judicial competente, y a todos los demás sujetos procesales, los canales digitales elegidos para los fines del proceso o trámite y enviar a través de estos un ejemplar de todos los memoriales o actuaciones que realicen, simultáneamente con copia incorporada al mensaje enviado a la autoridad judicial. Todos los sujetos procesales cumplirán los deberes constitucionales y legales para colaborar solidariamente con la buena marcha del servicio público de administración de justicia”.

En dicho sentido los sujetos procesales deben cumplir con estos deberes antes mencionados, para sí poder realizar un proceso más ágil y eficaz teniendo en cuenta la situación por la que está atravesando el país y así generar una colaboración armónica.

¿Cuáles son las justificaciones válidas para no realizar una actuación judicial específica a través de las tecnologías de la información?

La justificación para no hacer uso de las tecnologías podría ser de cualquier naturaleza, en la medida que la norma misma no establece que se trate de una justa causa, fuerza mayor o caso fortuito. Luego entonces, basta que el sujeto procesal exponga cualquier justificación para que se pueda optar por la presencialidad siempre que sea posible de acuerdo con las directrices del Ministerio de Salud y Protección Social, El Consejo Superior de la Judicatura y las entidades con funciones jurisdiccionales o, de ser el caso, se analicen las alternativas que podrían considerarse a fin de lograr la conectividad.

¿La parte puede sugerirle o manifestarle al juez cuál es el medio tecnológico disponible en caso de no contar con el sugerido por el Juzgado?

El Consejo Superior de la Judicatura ha dispuesto de medios tecnológicos idóneos para el servicio de la justicia digital, y sus plataformas han sido verificadas en su idoneidad en aras de mantener un mínimo de seguridad en la información. Por ende, sobre los mecanismos que deben emplearse, estos deben ser definidos por el juzgado. No obstante, en casos muy puntuales, como por ejemplo que la parte o un testigo no cuente con la plataforma prevista por el despacho, o se dificulte su uso, no se cuente con internet, etc., nada impide para que se sugiera, en estos casos, que se pueda acudir a otro mecanismo diferente.

¿Cómo se va a manejar los expedientes cuando no se tenga acceso al expediente físico en la sede Judicial?

Nos debemos remitir al artículo 4 del decreto en cuestión el cual nos expresa: “Tanto la autoridad judicial como los demás sujetos procesales colaborarán proporcionando por cualquier medio las piezas procesales que se encuentren en su poder y se requieran para desarrollar la actuación subsiguiente. La autoridad judicial, directamente o a través del secretario o el funcionario que haga sus veces, coordinará el cumplimiento de lo previsto”.

A la luz de lo que nos dice este artículo se debe tener claro que las autoridades estarían al servicio del usuario que requiere el expediente y así dar conocimiento del mismo por los medios idóneos para que el solicitante pueda acceder a ello, por ejemplo, hay unos juzgados que cuentan con expedientes electrónicos para un acceso más oportuno.

¿El acceso al expediente requiere una solicitud previa?

Para hablar sobre el expediente nos tenemos que remitir al artículo 4 del presente decreto el cual nos dice que, al no poder acceder al expediente físico, el despacho y los sujetos procesales podrán poner a disposición las piezas procesales que se encuentren en su poder. El expediente físico, deberá asumir la naturaleza de hibrido, para las actuaciones futuras, dado que ya no será posible hacer llegar un memorial físico, ni una providencia física. Por lo tanto, será el despacho el que organice tal forma de llevar el expediente.

¿Cómo se van a manejar los poderes de las actuaciones judiciales?

En este decreto no cambia mucho la manera en que los poderes se puedan manejar, ya que en el código general del proceso se permitía hacerlo de manera virtual, pero el artículo 5 del decreto 806 del 2020 nos dice que específicamente que: “Los poderes especiales para cualquier actuación judicial se podrán conferir mediante mensaje de datos, sin firma manuscrita o digital, con la sola antefirma, se presumirán auténticos y no requerirán de ninguna presentación personal o reconocimiento”.

¿Cuándo se presume la autenticación del memorial de poder?

Téngase presente que la presunción de autenticidad proviene del envío del poder a través del correo electrónico, por cuanto este es de propiedad y exclusivo acceso de la persona que lo remite.

Ahora bien, la norma, como muchas otras de este mismo decreto, es supletiva, significa que se puede optar por allegar el poder a través de mensaje de datos remitido por el poderdante, o bien puede el apoderado judicial aportar un poder autenticado a través del correo electrónico, tal y como lo autoriza el CGP.

¿Cuáles es trámite para presentar una demanda aplicando el decreto 806 del 2020?

Para saber cómo se llevará acabo el trámite para la presentación de la demanda nos tenemos que remitir al artículo 6 del decreto en cuestión, el cual tiene como fundamento el código general del proceso según el cual expresa que: “La demanda indicará el canal digital donde deben ser notificadas las partes, sus representantes y apoderados, los testigos, peritos y cualquier tercero que deba ser citado al proceso, so pena de su inadmisión. Asimismo, contendrá los anexos en medio electrónico, los cuales corresponderán a los enunciados y enumerados en la demanda”. 

“Las demandas se presentarán en forma de mensaje de datos, lo mismo que todos sus anexos, a las direcciones de correo electrónico que el Consejo Superior de la Judicatura disponga para efectos del reparto, cuando haya lugar a este”.

“De las demandas y sus anexos no será necesario acompañar copias físicas, ni electrónicas para el archivo del juzgado, ni para el traslado.”

En caso de que el demandante haya remitido copia de la demanda con todos sus anexos al demandado, al admitirse la demanda la notificación personal se limitará al envío del auto admisorio al demandado.

Para presentar una demanda se toman los fundamentos básicos del Código General Del Proceso y en resumidas cuentas se le agrega el factor electrónico más otros componentes mencionados, dicho factor electrónico que el CGP ya tenía incorporado y casi no se utilizaba.

 ¿Cómo se llevan a cabo las audiencias?

Según nos expresa el artículo 7 del presente decreto , nos dice que: “Las audiencias deberán realizarse utilizando los medios tecnológicos a disposición de las autoridades judiciales o por cualquier otro medio puesto a disposición por una o por ambas partes y en ellas deberá facilitarse y permitirse la presencia de todos los sujetos procesales, ya sea de manera virtual o telefónica”, es decir que las audiencias se llevaran como si fueran presenciales , con todas sus solemnidades pero se ayudaran de la parte electrónica.

¿Trámite de notificaciones personales?

El articulo 8 nos dice que las notificaciones que deban hacerse personalmente también podrán efectuarse con el envío de la providencia respectiva como mensaje de datos a la dirección electrónica o sitio que suministre el interesado en que se realice la notificación, sin necesidad del envío de previa citación o aviso físico o virtual. Los anexos que deban entregarse para un traslado se enviarán por el mismo medio.

El interesado afirmará bajo la gravedad del juramento, que se entenderá prestado con la petición, que la dirección electrónica o sitio suministrado corresponde al utilizado por la persona a notificar, informará la forma como la obtuvo y allegará las evidencias correspondientes, particularmente las comunicaciones remitidas a la persona por notificar.

La notificación personal se entenderá realizada una vez transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación.

Esto nos expresa que la notificación personal se pude tramitar con la ayuda de medios electrónicos y que surtirán los mismos efectos de si fueran personal.

¿Notificación por estado y traslados?

Para hablar de notificaciones y traslados se tiene como norma fundamental el código general del proceso en cual ya tenía definido este mecanismo de notificación, lo que hace este decreto es coger esos mismos fundamentos ya definidos y decirnos en su artículo 9, que las notificaciones por estado se fijarán virtualmente, con inserción de la providencia, y no será necesario imprimirlos, ni firmarlos por el secretario, ni dejar constancia con firma al pie de la providencia respectiva.

No obstante, no se insertarán en el estado electrónico las providencias que decretan medidas cautelares o hagan mención a menores, o cuando la autoridad judicial así lo disponga por estar sujetas a reserva legal. De la misma forma podrán surtirse los traslados que deban hacerse por fuera de audiencia.

¿A qué se hace referencia en el parágrafo 1 del Articulo 2 cuando se establece que se procurara efectiva comunicación virtual con los usuarios de la administración de justicia?  

El parágrafo 1 del artículo 2 del decreto 806 del 2020 nos expresa que se deben observar los principios fundamentales como el debido proceso, la publicidad y el derecho de contradicción y por lo tanto los ciudadanos tiene el derecho que se les garantice la efectiva resolución de sus conflictos y que por lo mismo tenga una ágil comunicación con cada una de las partes que integran el proceso, por medio de los medios tecnológicos en estos tiempos de pandemia. 

¿Cuándo se entiende notificado el demandado?

De conformidad con el artículo 8 se considera notificado al demandado una vez transcurrido dos días hábiles siguientes al envió del mensaje y los términos empezaran a corres a partir del día siguientes al de la notificación, en un ejemplo hipotético se envía mensaje el día 17 (miércoles) los dos días hábiles serian el 28 (jueves) y el 19 (viernes).

Referencias

Gómez, Diego Fernando. “Cartilla jurídica: comentarios al decreto 806 de 2020 en concordancia con el Código General del Proceso”. Versión digital disponible en: https://www.contraloriapereira.gov.co/sitio/phocadownload/gestion_reponsabilidad_fiscal/informes_gestion/encuestas_satisfaccion_cliente/Camunicados/cartilla%20juridica%20decreto%20806%20con%20comentarios%20con%20base%20al%20cgp.pdf

Peña, Daniel. (2020) “Lo bueno lo malo y lo feo del decreto 806 de 2020”. Versión digital disponible en: https://dernegocios.uexternado.edu.co/lo-bueno-lo-malo-y-lo-feo-del-decreto-806-de-2020/

República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C 420 de 2020. Versión digital disponible en: https://dernegocios.uexternado.edu.co/lo-bueno-lo-malo-y-lo-feo-del-decreto-806-de-2020/

República de Colombia. Gobierno Nacional. Decreto 806 de 2020. Versión digital disponible en: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=127580

Rojas, Daniel. (2020) “Conozca el ABC sobre el Decreto 806 por medio del cual se regula la justicia digital”. Versión digital disponible en: https://www.asuntoslegales.com.co/consumidor/conozca-el-abc-sobre-el-decreto-806-por-medio-del-cual-se-regula-la-justicia-digital-3016141

* El ABCES que se presenta a continuación es el resultado de la práctica de Consultorio Jurídica y fue asesorado por la doctora Sandra Janeth Tamayo Múnera.

** Estudiante de décimo semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad. 

La práctica del Consultorio Jurídico es para los estudiantes del pregrado de Derecho de cualquier Universidad la puesta en escena de la función social del Derecho. Por otro lado, para los usuarios es la materialización de su derecho al acceso a la justicia. En consecuencia, se hace necesario revisar la prestación del servicio de los consultorios jurídicos con el fin de determinar cómo están organizados, quiénes pueden acceder a estos y los tipos de procesos que se pueden tramitar.

¿Qué son los Consultorios Jurídicos?

Son dependencias adscritas a las Facultades o Escuelas de Derecho que tradicionalmente habían sido aprobadas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial donde funcione la Facultad que se dedican, fundamentalmente, a prestar servicios de asesoría jurídica a las personas que, debido a sus bajos ingresos económicos, no tienen los recursos para contratar los servicios profesionales de un abogado. En la actualidad, su aprobación está supeditada al aval de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

¿Qué requisitos deben cumplir los usuarios para acceder a los servicios prestados por los Consultorios Jurídicos?

Los usuarios deben acreditar no tener la capacidad económica para costear los gastos derivados de la prestación de servicios profesionales de un abogado. Generalmente, cada Consultorio establece dentro de su manual de procedimientos internos la documentación que se le requerirá al usuario para acreditar tal condición.

En la mayoría de los casos se le pide al usuario allegar la factura de los servicios públicos domiciliarios con el fin de demostrar que la zona geográfica donde reside se encuentra clasificada dentro de un estrato socioeconómico bajo, generalmente 1 o 2. Lo anterior, con el fin de garantizarle a la población vulnerable el acceso a la administración de justicia y al debido proceso, derechos consagrados en los artículos 229 y 29 de la Constitución Política, respectivamente.

En definitiva, los Consultorios Jurídicos se convierten en una herramienta para impedir que la falta de recursos económicos se constituya para esta población en un obstáculo para acceder a los servicios de justicia.

¿Qué leyes reglamentan el funcionamiento de los Consultorios Jurídicos en Colombia?

En la figura 1 se observan las diferentes normas que se han expedido en Colombia para la regulación de los Consultorios Jurídicos. La ley 583 del 2000 ha establecido los tipos de procesos que se pueden adelantar a través de estos, en otras palabras: la ley faculta a los Consultorios a actuar expresamente en unos asuntos específicos. En concordancia con lo anterior, la ley 2113, expedida el 29 de julio de 2021, regula en su artículo 09 la competencia general para la representación de los usuarios, es decir, consigna aquellos asuntos donde los estudiantes de Derecho podrán ejercer la representación de terceros sólo en los asuntos y en las materias que allí se especifican. 

En virtud de lo anterior, si un usuario pretende adelantar un proceso por medio de un Consultorio Jurídico y éste no se encuentra en la ley 583 del 2000, en su defecto en la 2113 del 2021, su trámite no se podrá adelantar. Sin embargo, el Consultorio por medio de los estudiantes y los asesores docentes podrá direccionarlo o recomendarle las posibles conductas a seguir para dar solución a su controversia.

Ésta última ley es de suma importancia, pues obliga a los Consultorios a introducir las disposiciones y ajustes que allí se mencionan en los dos años posteriores a su expedición con fin de armonizar su funcionamiento con los contenidos expedidos.

¿Cuáles son los actores principales al interior de un Consultorio Jurídico?

Los Consultorios Jurídicos están compuestos, generalmente, por un director, una asistente administrativa, asesores docentes especialistas en las diferentes áreas del derecho (penal, civil, laboral, público) y estudiantes de los dos últimos años del pregrado de Derecho de la Facultad donde se encuentra adscrita el Consultorio, tal y como se muestra en la figura 2. 

El director del Consultorio Jurídico debe ser un abogado titulado con experiencia no inferior a 5 cinco años y con dedicación exclusiva a las actividades del Consultorio. Por otro lado, los asesores docentes son abogados titulados con experiencia en su área específica no inferior a 3 años. Finalmente, los estudiantes de derecho que cursan los dos últimos años de formación de la carrera son los encargados de todas las gestiones y actuaciones procesales, siempre con el aval y la supervisión de los asesores docentes.

La postura anterior ha sido ratificada por la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-044 de 1995 y la C-143 de 2001, ésta última en la cual se da respuesta a una acción de inconstitucionalidad propuesta por un ciudadano que argumentaba que el aval dado por la Ley 583 del 2000 al permitirle adelantar actuaciones procesales a los estudiantes de los últimos dos años del pregrado de Derecho adscritos a un Consultorio Jurídico afectaba el derecho a la igualdad entre los profesionales del Derecho titulados al no poder ejercer su oficio en condiciones dignas y justas, teniendo como contraparte a un estudiante quien, supuestamente, se encontraría en una situación de desventaja frente a un abogado ya titulado. Al tenor de lo anterior, la Corte manifestó: 

los estudiantes que pertenecen a los consultorios jurídicos actúan bajo la coordinación de profesores designados para el efecto y atendiendo orientaciones del propio consultorio jurídico, que les asiste en la elaboración de alegatos sin que pueda el estudiante ejercer en forma incontrolada o carente de orientación jurídica y académica, lo cual garantiza la idoneidad de la defensa o intervención en favor de la persona que requiere de su representación. (…) La posibilidad de litigar en causa ajena, para quienes aún no ostentan su título de abogados, y están en los últimos dos años de la carrera, se circunscribe a quienes pertenecen a un consultorio jurídico que tutela, guía y supervisa su actividad, y con el único objeto de brindar posibilidades de acceso a la administración de justicia a quienes, por su situación económica, requieren ese apoyo de las instituciones educativas en el campo del Derecho.

En conclusión, si bien las actuaciones procesales son llevadas a cabo por un estudiante, éstas siempre están guiadas y avaladas por un asesor docente del Consultorio Jurídico, quien ya es abogado titulado y las dota de legalidad e idoneidad. Es decir, el estudiante es quien realiza las gestiones procesales, redacta los documentos y/o memoriales y es el asesor docente quien, en última instancia, los revisa y los aprueba. Lo anterior, se reitera, de manera gratuita. Sin embargo, existen gastos muy puntuales que el usuario debe asumir así la prestación del servicio del consultorio sea gratuita, tales como: expedición de fotocopias, pago de derechos notariales, honorarios de curadores, entre otros.  

¿Cómo se realiza el trámite de una consulta al interior de un Consultorio Jurídico?

Un usuario interesado en acudir a un Consultorio Jurídico debe acercarse a las instalaciones físicas de éste para solicitar una asesoría, la cual se fijará de acuerdo con el procedimiento interno establecido por cada Consultorio, que generalmente consiste en un sistema de agendamiento por citas o turnos en un horario específico de atención.

Seguidamente, el usuario será atendido por un estudiante y un asesor docente del aérea que motiva la consulta (penal, civil, laboral, público). El estudiante será el encargado de darle al usuario una orientación jurídica adecuada, la cual siempre contará con el aval del asesor docente. En éste primer contacto inicial, el estudiante deberá recolectar toda la información brindada por el usuario con el fin de emitir un concepto jurídico inicial, aprobado por el docente, en aras a determinar la viabilidad jurídica del caso, es decir, si éste se puede tramitar o no por medio del Consultorio, además de verificar y acreditar que el usuario no cuenta con los recursos económicos para contratar los servicios profesionales de un abogado.  

¿Qué tipo de procesos se pueden llevar en las diferentes áreas del derecho dentro de un CJ?

En la tabla 1 se ilustran los tipos de procesos que, de acuerdo con la ley 583 del 2000, se pueden llevar a través de los Consultorios Jurídicos y en los cuales los estudiantes están habilitados para ejercer la representación judicial y todas las diligencias que ésta acarrea (presentación de memoriales, asistencia a audiencias, etc.).

Además, por disposición legal los Consultorios Jurídicos deben contar con un Centro de Conciliación para su funcionamiento. La conciliación es un método alternativo de solución de conflictos donde un tercero, que en este caso puede ser un estudiante del Consultorio Jurídico o uno de sus asesores docentes, busca acercar a las partes en conflicto para que estas traten de buscar fórmulas de arreglo con respecto a la problemática que motiva la controversia, es decir, busca sentarlos en una misma mesa para buscar alternativas que conlleven a dirimir la confrontación en que se están viendo envueltos.

Lo anterior es supremamente importante, en virtud de que permite una solución más rápida y pacífica de los conflictos y se evita que estos lleguen a la vía judicial, que, generalmente, es más desgastante y poco célere en cuanto al trámite y solución de estos.

Tal es la importancia de la conciliación que, por disposición legal, su práctica es obligatoria como un requisito de procedibilidad para ciertos procesos. En otras palabras: para ciertos asuntos delimitados por la ley, antes de entablar una demanda o de acudir a la vía judicial se exige como requisito previo el haber realizado una audiencia de conciliación. Por ejemplo, en asuntos de familia como controversias que versan sobre la custodia de los hijos u obligaciones alimentarias, antes de acudir ante el juez de familia para solucionar la disputa entre las partes, se les exige acudir primero a un centro de conciliación con el fin de allí se logren establecer fórmulas de arreglo más rápidas y solución pronta del conflicto.

Bibliografía

Congreso de la República. Ley 583 del 2000. Por la cual se modifican los artículos 30 y 9 del Decreto 196 de 1971. Junio 12 del 2000. D.O N.º 44.042. Versión digital disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0583_2000.html

Congreso de República. Ley 2113. Por medio de la cual se regula el funcionamiento de los consultorios jurídicos de las instituciones de educación superior. Julio 29 de 2021. Versión digital disponible en: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/LEY%202113%20DEL%2029%20DE%20JULIO%20DE%202021.pdf

Consultorio Jurídico y Centro de Conciliación. Manual de Procedimientos Internos. Univerisidad CES. Versión digital. 

Corte Constitucional. Expediente D-3062, M.P. José Gregorio Hernández; 07 de febereo del 2001. Versión digital disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/C-143-01.htm

Gobierno Nacional. Decreto 0765 de 1977. Por el cual se reglamentan los artículos 30, 31 y 32 del Decreto – Ley 196 de 1971, y se regula la prestación del servicio profesional para optar al título de abogado. Abril 1 de 1977. Versión digital disponible en: https://www.mineducacion.gov.co/1759/articles-102574_archivo_pdf.pdf

Gobierno Nacional. Decreto 1069 de 2015. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho. Mayo 26 de 2015. Versión digital disponible en: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=74174

Gobierno Nacional. Decreto 196 de 1971. Por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía. Febrero 12 de 1971. D.O N. º 33255. Versión digital disponible en: https://www.ramajudicial.gov.co/documents/10635/19479127/DECRETO+196+DE+1971+PDF.pdf/1cd5ff87-265a-4ebf-81c2-ae7d3d6dc616

* El ABCES que se presenta a continuación fue realizado durante la práctica del Consultorio Jurídico en la Facultad de Derecho de la Universidad CES y asesorado por la docente Sandra Janeth Tamayo Múnera.

** Estudiante de octavo semestre del pregrado de Derecho de la Universidad CES. Correo electrónico: samarinyepes@gmail.com

Introducción

Tanto para los estudiantes de consultorio jurídico, como para los usuarios del mismo, es sumamente conveniente, tener claridad sobre el trámite de divorcio de mutuo acuerdo en notaría, a través de consultorio jurídico ya que al tramitar este tipo de casos, se generan dudas sobre el proceso que se debe llevar, qué documentación se necesitan, cuánto dinero cuesta, qué debe hacer el usuario con los documentos, qué documentos genera el consultorio, qué pasa en la notaría, qué organismos deben revisar la solicitud, cual es el documento que resulta del trámite, qué deben ir a firmar, etc.

En estos casos es necesario que exista claridad y celeridad en el proceso debido a la carga emocional que genera, tanto para los usuarios, como para la familia.

Es también pertinente que los usuarios tengan una fuente de información para consultar el proceso cada vez que lo requieran y puedan programarse para realizar los trámites que se requieren.

¿Cómo se llama el trámite?

Divorcio de matrimonio civil o la cesación de efectos civiles del matrimonio religioso ante notario.

¿Qué se necesita para tramitarlo mediante notario?

Puede adelantarse ante notario, siempre y cuando las partes estén de común acuerdo, es decir que se cumpla con la causal novena de divorcio, del artículo 154 del Código Civil: “El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez competente y reconocido por éste mediante sentencia”.

 ¿Se necesita abogado?

El trámite se debe llevar a cabo necesariamente a través de un abogado a quien se otorga poder, quién presentará la solicitud y firmará sin necesidad de la presencia de los cónyuges, la escritura correspondiente

¿Cuáles son los documentos necesarios?

• Registro Civil del Matrimonio.
• Registros civiles de nacimiento de ambos cónyuges
• Registros civiles de nacimiento de los hijos (si es el caso)
• Fotocopia de las cédulas de ciudadanía de ambos cónyuges y los hijos mayores de edad.
• Acuerdo privado contentivo de los asuntos referido las obligaciones entre los cónyuges y las que se pacta respecto de los hijos menores de edad.
• Solicitud de divorcio dirigida a la Notaría seleccionada.
• Poder otorgado al abogado.
• Documento de identidad y tarjeta profesional del abogado.

Es importante aclarar que todos los documentos deben estar actualizados, es decir no deben haber pasado más de 6 meses desde que se sacó la última copia de la notaría o de la registraduría correspondiente (no sirven los registros civiles que se tienen guardados en la casa, desde que se casó o desde que nacieron los hijos).

Se debe verificar en las copias informales que se tengan, en qué notaría o en qué registraduría se realizó el registro y es a ese lugar al que debe ir a solicitar el registro actualizado.

 ¿Qué es la solicitud de divorcio?

Es un documento que realiza el estudiante de consultorio jurídico en el cual el abogado que llevará el caso, en nombre de los cónyuges, solicita atentamente al notario que autorice la escritura pública de cesación de efectos civiles de matrimonio católico y liquidación de sociedad conyugal.

Además, en este documento se dejan claros los hechos, se deja claro que es un divorcio de mutuo acuerdo, se plantean las obligaciones y los acuerdos que se pactan entre los cónyuges y las obligaciones con respecto a los hijos.

Este documento se imprime en el consultorio jurídico y el abogado lo lleva a la notaría, junto con el poder y los documentos que se anexan para radicarlos.

 Es un documento que realiza el estudiante de consultorio jurídico, en el cual se otorga poder amplio y suficiente al abogado para que pueda tramitar la cesación de efectos civiles de matrimonio católico y liquidación de sociedad conyugal de mutuo acuerdo y debe llenar los requisitos contemplados en el artículo 74 y siguientes del Código General del Proceso.

Este documento se redacta como una autorización que otorgan los usuarios al abogado para que los represente, inicie, lleve hasta su culminación y firme la escritura pública correspondiente.

Además, en este documento se dejan claros los hechos, se deja claro que es un divorcio de mutuo acuerdo, se plantean las obligaciones y los acuerdos que se pactan entre los cónyuges y las obligaciones con respecto a los hijos.

El documento puede ser entregado de manera física al usuario o enviado por correo electrónico para   lo imprima y haga la presentación personal del poder ante cualquier notaría, y luego deberá llevarlo al consultorio jurídico, junto con los demás documentos y el dinero necesario para el trámite.

 ¿Cómo es el trámite si no tenemos ni hijos ni bienes en común?

1. Realizar la consulta al consultorio jurídico
2. El estudiante toma el caso y elabora concepto jurídico y evalúa si es viable el divorcio de mutuo acuerdo.
3. El estudiante elabora el poder y la solicitud de divorcio, donde deben constar los acuerdos; es de anotar que todos estos documentos son revisados y aprobados por el asesor docente que es un abogad titulado y especializado en el área.
4. El usuario hace presentación personal del poder en notaría y lo lleva junto con los documentos originales y el dinero al consultorio jurídico.
5. El abogado titulado, radica la solicitud en notaría
6. La notaría formaliza escritura pública

 ¿A qué acuerdos debemos llegar si no tenemos ni hijos ni bienes en común?

• Decisión conjunta de llevar a cabo el trámite de divorcio ante notario.
• Obligaciones alimentarias entre los cónyuges si hay lugar a ello.
• Promesa de respeto entre ellos, por la decisión que cada asuma respecto de su estado civil, su familia y el establecimiento de su residencia, además que la cónyuge no se encuentra embarazada.

¿Cuánto cuesta el trámite?

Los costos notariales atienden a las directrices de la Superintendencia de Notariado y Registro.

¿Cuánto tiempo se demora el trámite?

Puede demorarse entre 8 y 10 días hábiles.

¿Cómo es el trámite si no tenemos hijos, pero sí bienes en común?

1. El estudiante elabora solicitud y poder y en los acuerdos incluye la fórmula de arreglo que indicaron los usuarios observando las reglas establecidas en el código civil, para liquidar la sociedad y adjudicar los bienes.
2. En la notaría, se extiende escritura entonces que da cuenta de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal

¿Cuánto cuesta el trámite si no tenemos hijos, pero sí bienes en común?

Los costos notariales atienden a las directrices de la Superintendencia de Notariado y Registro.

¿Cuánto tiempo se demora el trámite si no tenemos hijos, pero sí bienes en común?

Puede demorarse entre 15 y 20 días hábiles.

¿Cómo es el trámite si tenemos hijos?

• Realizar la consulta al consultorio jurídico
• El estudiante toma el caso y elabora concepto jurídico y evalúa si es viable el divorcio de mutuo acuerdo.
• El estudiante se reúne con ambos padres para pactar la cuota alimentaria, el régimen de visitas, la custodia y el cuidado personal y el ejercicio de la patria potestad.
• El estudiante elabora el poder y la solicitud de divorcio, donde deben constar los acuerdos con respecto a los hijos, dichos documentos son revisados y aprobados por el asesor docente.
• El usuario hace presentación personal del poder en notaría y lo lleva al Consultorio Jurídico junto con los documentos originales y una suma de dinero que será destinado al pago de los gastos notariales, allí se expedirá un comprobante de recibido.
• El abogado titulado, radica la solicitud en notaría
• La notaría envía la solicitud a la Defensoría o Comisaria de Familia que corresponda de acuerdo con el lugar de residencia de los hijos menores de edad para ser revisados, a fin de garantizar sus derechos… (se pueden tomar hasta 30 días hábiles revisando).
• En el caso que el defensor de familia o comisaría de familia no apruebe el acuerdo registrado referente a los hijos, el estudiante deberá realizar las correcciones solicitadas y volver a presentarlas para su aprobación tanto al asesor docente como al funcionario.

¿A qué acuerdos debemos llegar?

• Decisión conjunta de llevar a cabo el trámite de divorcio ante notario.
• Obligaciones alimentarias entre los cónyuges si hay lugar a ello.
• Promesa de respeto entre ellos, por la decisión que cada asuma respecto de su estado civil, su familia y el establecimiento de su residencia, además de que la cónyuge no está embarazada.
• La custodia y el cuidado personal de los hijos, y el ejercicio de la patria potestad.
• El régimen de alimentos o cuota alimentaria, es decir, el mercado, los artículos de aseo, la educación, la recreación, la salud, la vivienda, el vestido y demás requerimientos de los hijos.
• El régimen de visitas, que implica el tiempo que requiera el padre que no convive con el menor, para compartir con él, (fines de semana, cada quince días, de vacaciones, cumpleaños, navidad y fin de año, etc.).
• El acuerdo pactado debe prever un aumento anual de acuerdo con lo establecido por el Índice de precios al consumidor (IPC).

¿Cuánto tiempo se demora el trámite?

Puede demorarse entre 30 y 40 días hábiles.

¿Cuánto cuesta el trámite?

Los costos notariales atienden a las directrices impartidas por la Superintendencia de Notariado y Registro.

¿Cuál es el documento final?

Una escritura pública en la que se da por terminado el vínculo matrimonial.

¿Qué se debe hacer con esta escritura?

La notaría solicita a las notarías o registradurías donde reposa el registro de matrimonio y los registros civiles de los divorciados, que se realice la inscripción correspondiente.

¿Cuáles son las normas que regulan el divorcio por notaría en Colombia?

• Ley 962 de 2005 del artículo 34
• Decreto 4436 de 2005
• Normas del Código Civil Colombiano, respecto de las causales.

Referencias

Notaría 69 del Círculo de Bogotá. Divorcio en notaría. Versión digital disponible en: https://www.notaria69.com.co/divorcio-bogota.aspx. Consulta: (marzo de 2021)

Paz, Félix. “La disolución matrimonial, el divorcio y la desvinculación notarial”. Scielo Revista Jurídica Derecho. Vol.1 no.2 La Paz jun. 2015. Versión digital disponible en: http://www.scielo.org.bo/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2413-28102015000100008&lang=pt. Consulta: (marzo de 2021)

República de Colombia. Congreso de la República. Ley 25 de 1992. “Por medio de la cual se desarrollan los incisos 9, 10, 11, 12 y 13 del artículo 42 de la Constitución Política.” Versión digital disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0025_1992.html. Consulta: (marzo de 2021)

República de Colombia. Ley 84 de 1873. “Por medio de la cuál se expide el código civil colombiano”. Versión digital disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html. Consulta: (marzo de 2021)

República de Colombia. Ley 962 de 2005. “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”. Versión digital disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0962_2005.html. Consulta: (marzo de 2021)

República de Colombia. Ministerio del interior y de justicia. Decreto 4436 de 2005. “Por el cual se reglamenta el artículo 34 de la Ley 962 de 2005, y se señalan los derechos notariales correspondientes”. Versión digital disponible en: https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/decreto_4436_2005.htm. Consulta: (marzo de 2021)

* El ABCES que se presenta a continuación fue realizado durante la práctica de consultorio jurídico y asesorado por la doctora Sandra Janeth Tamayo Múnera.

**Susana Cano Álvarez: Estudiante de VIII semestre de Derecho de la Universidad CES. Correo electrónico: cano.susana@uces.edu.co

Introducción

El contrato de transacción como mecanismo alternativo de solución de conflictos, es una opción viable para las partes de un conflicto. Este mecanismo en comparación al sistema judicial es más ágil; reduce gastos procesales, y en general ofrece múltiples beneficios a las personas que tienen un conflicto jurídico o son parte en un proceso judicial en curso.

¿Qué es la transacción?

Es un contrato, y está regulado en el código civil colombiano, en los artículos 2472 al 2487, y está definido técnicamente como “La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual” (Código Civil Colombiano , 1873). En concordancia, es necesario resaltar que el alcance de la transacción, también se puede llevar hasta los procesos jurídicos que ya están en un juzgado.

¿Cuáles son los beneficios de optar por la transacción?

• Respecto al costo o valor de utilización como tal del mecanismo de solución, es gratuito, ya que no requiere de un tercero que interceda y se dé la posibilidad de pago de honorarios por la prestación del servicio.
• Lo importante es el arreglo o acuerdo entre las partes. (Siempre y cuando sea un asunto transable).
• No se requiere apoderado o un experto en el tema que ayude a transar.
• Es ágil, solo se requiere el tiempo en que se llegue al acuerdo y no tiene formalidades para su perfeccionamiento.

¿Cuáles son los efectos que tiene el contrato de transacción?

El contrato de transacción puede prever o terminar conflictos judiciales; Es decir, las posibles partes, antes de acudir ante un juez, pueden acordar y pactar un arreglo a sus diferencias, en el escrito del contrato de transacción. Incluso, si ya iniciado el proceso judicial las partes deciden que pueden llegar a un arreglo, este seria una opción de terminación del proceso judicial de manera anticipada, dando una solución exigible a las partes.

El contrato de transacción es ley para las partes, se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones que surjan del contrato de transacción. Este también serviría como un título ejecutivo, ante un eventual incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, el mismo contrato podrá servir de título ejecutivo a las partes, para reclamar y hacer efectivo sus derechos allí contenidos.

¿Se puede transar si ya hay un proceso judicial en curso?

Como lo consagra el artículo 2483 del código civil, la transacción produce el efecto de cosa juzgada en ultima instancia, es decir, si ya hay un proceso en curso entre las partes que transan este terminaría extrajudicialmente, en materia laboral sucedería lo mismo, haciendo la salvedad de que el si el proceso versa sobre derechos ciertos e inciertos, el proceso continuo en relación con lo no transado.

En el mismo sentido, el código general del proceso en su artículo 312 señala” En cualquier estado del proceso podrán las partes transigir la litis. También podrán transigir las diferencias que surjan con ocasión del cumplimiento de la sentencia”. (Código General del Proceso , 2012)

¿Cuándo se puede hablar de la nulidad del contrato de transacción?

El código civil Colombiano, también se pronuncia a cerca de la nulidad de la transacción, en su artículo 2476 resalta que “es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados, y en general por dolo o violencia”, sin embargo, también se deben de tener en cuenta otras posibles causales como “cuando se ha incurrido en error respecto a la identidad del objeto sobre el que recae la transacción”, “cuando se ha celebrado por mandatario que no está legalmente facultado” y “Además se puede alegar la nulidad de la transacción cuando se haya celebrado por una persona incapaz, cuando la declaración de voluntad adolezca de vicio, y cuando recae sobre un objeto o causa ilícita”. (Gerencie.com, 2020). Ya que las mismas obedecen a causales de nulidad de los contratos en general y aunque la transacción se utilice como un mecanismo de solución de conflictos, sigue siendo un contrato.

¿Se requiere alguna formalidad o solemnidad para el perfeccionamiento del contrato de transacción?

Respecto a este tema en particular, el perfeccionamiento, la ley no establece ninguna formalidad, por lo que se entiende que se aplica la regla general de los contratos, y el contrato de transacción se perfeccionará con el acuerdo de las voluntades, sin que sea necesario elevar a escritura publica o protocolizar el mismo.

Para mayor entendimiento y atendiendo a las particularidades de la transacción en una u otra rama del derecho, lo apropiado es continuar con un estudio de la transacción enfocado a cada una de las materias que se buscan abordar.

¿Cómo funciona la Transacción Como Mecanismo Alternativo En La Solución De Conflictos?

En Materia Civil

Las relaciones que gobierna el derecho civil son las que se dan entre particulares, entonces los particulares que tengan una contienda y quieran solucionarla pueden acudir a este mecanismo.

¿Qué es transable en materia civil?

En principio el código civil no regula de manera específica que temas son transables, pero si hace las anotaciones, de cuando el contrato de transacción se entendería nulo o en que situaciones específicas se requiere la previa aprobación de un juez, para que logre ser válida.

¿Qué NO es transable en materia civil?

Puntualmente se tratan aspectos como el estado civil de las personas o los derechos ajenos o inexistentes, tratados en los artículos 2473 y 2475, del código de esta materia, respectivamente. Para el tema de alimentos, lo más recomendable si es tener un abogado, ya que hay unos mínimos normativos que no se pueden transgredir y de acuerdo con el artículo 2474, este acuerdo debe ser aprobado por un juez de la república.

¿Quiénes pueden suscribir un contrato de transacción en materia civil?

Por su naturaleza, el contrato es intuito persona, lo que entonces ratifica que solo son los interesados en la disputa son quienes pueden realizar el acuerdo y a quienes afecte o puedan hacer efectivo su contenido, o sus representantes.

En materia laboral

¿Sobre qué aspectos se puede transar en materia laboral?

En derecho laboral, las opciones en las que se puede transar si son un poco más reducidos que en el derecho civil. De acuerdo con el artículo 15 del código sustantivo del trabajo “Es válida la transacción en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles”. (Código Sustantivo del Trabajo, 1951)

¿Cuáles son los derechos ciertos e indiscutibles?

Respecto a esto, la Sala Laboral de la Corte Suprema Justicia, en sentencia 49725, con ponencia del Magistrado Rigoberto Echeverry Bueno, ha establecido; “…un derecho será cierto, real, innegable, cuando no haya duda sobre la existencia de los hechos que le dan origen y exista certeza de que no hay ningún elemento que impida su configuración o su exigibilidad…”. (Corte Suprema de Justicia Sentencia Rad 49725, 2018).

¿Qué pasa si se transa sobre un derecho cierto?

De la misma manera la Corte Suprema de Justicia en su sala de Casación Laboral, ha establecido la validez del contrato de transacción en materia laboral indicando en sentencia 75199 del 7 de junio de 2017 con ponencia del magistrado Fernando Castillo Cadena:

Esta figura jurídica, la de transacción, ha sido analizada por esta Corte en distintas oportunidades, en las que ha presupuestado que la transacción resulta válida cuando: II) no se trate de derechos ciertos e indiscutibles (art. 15 del Código Sustantivo del Trabajo). (Corte Suprema de Justicia, Sentencia 75199, 2017)

De una lectura rápida y sencilla de lo expresado por en la sentencia, se puede concluir que la transacción sobre derechos ciertos y/o indiscutibles resulta invalida y no podrá tener efecto alguno en el ámbito jurídico.

¿Qué hay que saber sobre transar?

Finalmente es menester, mencionar o tener en cuenta que para transar se debe tener disposición y estar dispuesto a ceder alguna de las exigencias, no se busca el beneficio para una sola parte o solo ceder por completo y sin recibir nada a cambio el derecho discutido.

Es entonces la transacción una opción útil de solucionar los conflictos que puedan tener las partes de un conflicto, un mecanismo ágil, conocido, reglamentado, eficaz y económico, que puede utilizarse en diferentes campos o áreas del derecho.

Referencias 

Código Civil Colombiano , Artículos 2472 – 2487 (Congreso Nacional de la Republica de Colombia 1873).

Código General del Proceso , Ley 1564 de 2012 (Congreso Nacional de la Republica 2012).

Código Sustantivo del Trabajo, Artículo 15 (Congreso Nacional de la Republica 1951).

Corte Suprema de Justicia. Sentencia 49725, Rigoberto Echeverry Bueno (Sala Laboral- Corte Suprema de Justicia 2018).

Corte Suprema de Justicia. Sentencia 75199 (Sala Laboral- Corte Suprema de Justicia junio de 2017).

Gerencie.com. (junio de 2020). Gerencie.com. Obtenido de Contrato de transacción- Características : https://www.gerencie.com/caracteristicas-del-contrato-de-transaccion.html#:~:text=Se%20considera%20viciada%20de%20nulidad,el%20que%20recae%20la%20transacci%C3%B3n.

*El ABCES que se presenta a continuación fue realizado durante la práctica del Consultorio Jurídico de la Facultad de Derecho de la Universidad CES y asesorado por el docente Clara Mira Gonzalez.

**Valentina Vásquez Pemberty de octavo semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad CES.

Introducción

La Ley 1996 de 2019 derogó el anterior régimen jurídico de las personas con discapacidades, estableciendo, la presunción de capacidad para todas las personas mayores de edad, por lo que esto implicó un cambio en la estructura del ordenamiento colombiano. Adicionalmente, la Ley 1996 de 2019 acolita que las personas con discapacidad puedan tomar sus propias decisiones, expresando su voluntad y preferencias, todo de manera autónoma y haciendo uso de las figuras denominadas apoyos. Este cambio implicó la eliminación del proceso de interdicción, por ende, es importante para todas las personas en general y en especial a los usuarios del Consultorio Jurídico toda vez que se han presentado en el pasado varios casos de solicitud de interdicción y con este nuevo cambio resulta muy útil en cuanto a la protección de los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, para que conozcan como se lleva a cabo este proceso. Por ende, resulta indispensable realizar las siguientes preguntas para una mayor precisión en cuando a este tema:

¿En qué consiste la presunción de capacidad? 

La presunción de capacidad de las personas mayores de edad contenida en la Ley 1996 de 2019 se define como la atribución de plena capacidad para adquirir derechos subjetivos y contraer obligaciones en igualdad de condiciones con el resto de las personas que no se encuentran en una situación de discapacidad. (Congreso de la República, Artículo 6 de la Ley 1996 de 2019)

La presunción de capacidad aplica para todos los casos inclusive en los que se requiera la asistencia de apoyos para la toma de decisiones y el ejercicio de sus derechos, reconociéndoles entonces autonomía, independencia y dignidad.

¿Cuál era el denominado “proceso de interdicción”?  

De acuerdo con el Ministerio de Justicia y del Derecho en el ABCÉ de la Ley 1996 de 2019,

estableció que la interdicción era un proceso judicial a través del cual se sustraía de cualquier posibilidad de expresar su voluntad a las personas con discapacidad, y en su lugar se delegaba a un tercero para que tomara decisiones por ella y en cualquier aspecto de su vida, es decir, esa persona que era declarada interdicta no podría tomar ningún tipo de decisión relevante para su vida como celebrar un contrato o inclusive contraer matrimonio, todo esto mediante una sentencia proferida por un juez (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2019)

¿Qué son y en qué consisten los apoyos para la toma de decisiones?

De acuerdo con el artículo 3 de la Ley 1996 de 2019, son un tipo de asistencia que se le brinda a una con persona con discapacidad para facilitarle el pleno ejercicio de su capacidad legal, esto incluye la asistencia ya sea en la comunicación o la comprensión de actos jurídicos, como la asistencia frente a sus preferencias personales o la manifestación de su voluntad.

La figura de los apoyos son el “reemplazo” del proceso de interdicción, en donde en este nuevo mecanismo se ve una protección clara de los derechos de todas las personas, en donde su voluntad tiene relevancia en decisiones que son indispensable para su vida. Dichos apoyos, atendiendo a las esferas de la vida donde deben tomarse decisiones pueden ser formales o informales.

¿Qué son los apoyos formales?

Son aquellos reconocidos por la Ley 1996 de 2019 y que han sido formalizados por medio del procedimiento respectivo, con esto se busca facilitar y garantizar el proceso de la toma de decisiones o el reconocimiento de la voluntad del titular del acto jurídico.

¿Cuáles son los apoyos que deben formalizarse?

De acuerdo con el documento denominado “Lineamientos y protocolo nacional para la valoración de apoyos” de Lucas Correa Montoya y Adriana Bautista Quintero realizado en el año 2020 afirma que “no existe una lista taxativa de decisiones o actos jurídicos que requieran apoyos que deban formalizarse. Cada persona, de acuerdo con sus necesidades, proyecto de vida y situación personal es quien decide qué apoyos deben formalizarse. (Correa y Bautista, 2020, p. 15) sin embargo, es conveniente protocolizar los apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica.

 ¿Cuáles son los mecanismos para establecer apoyos?

De acuerdo con el artículo 9 de la Ley 1996 de 2019, se pueden realizar de 2 formas:

• Celebración de un acuerdo de apoyos. Se realiza entre la persona titular del acto jurídico y las personas naturales mayores de edad o personas jurídicas que prestaran apoyo en la celebración del Para que el acuerdo de apoyos se materialice, deberá suscribirse un acta de conciliación o por medio de una escritura pública.
• Proceso de jurisdicción voluntario o verbal sumario. Según sea el caso para la designación de apoyos se puede acudir al juez de Familia para que este se quien adjudique el apoyo.

Son un mecanismo de apoyo formal por medio del cual una persona con discapacidad, mayor de edad, formaliza la designación de la o las personas (naturales o jurídicas) que le asistirán en la toma de decisiones frente a actos jurídicos.

¿Cómo se pueden hacer estos acuerdos de apoyos? 

• Se pueden hacer por escritura pública suscrita por la persona titular del acto jurídico y la o las personas que actúen como apoyos, esto se deberá realizar ante notario, el

cual entrevistara por separado a la persona titular del acto para verificar que eso corresponde a su voluntad y preferencias, y que no está siendo coaccionado.

• También se pueden hacer ante conciliadores extrajudiciales en derecho inscritos en los centros de conciliación, a su vez, el conciliador deberá entrevistarse por separado con la persona titular del acto para verificar que si tenga congruencia con la voluntad de la persona.

De acuerdo con el artículo 18 de la Ley 1996 de 2019 ningún acuerdo de apoyo puede extenderse por un periodo superior a 5 años.

¿En qué consiste el proceso judicial de designación de apoyos?

De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 1996 de 2019, es el proceso judicial por medio del cual se designan apoyos formales a una persona con discapacidad, mayor de edad, para el ejercicio de su capacidad legal frente a uno o varios actos jurídicos concretos.

La adjudicación judicial de apoyos se adelantará por medio del procedimiento de jurisdicción voluntaria, cuando sea promovido por la persona titular del acto jurídico, ante el juez de familia del domicilio de la persona titular del acto.

Excepcionalmente, la adjudicación judicial de apoyos se tramitará por medio de un proceso verbal sumario cuando sea promovido por persona distinta al titular del acto jurídico.

Referencias.

 Correa, L., Bautista, A. (2020) “lineamientos y protocolo nacional para la valoración de apoyos” Disponible en: file:///C:/Users/super/Downloads/Lineamiento%20y%20protocolo%20nacional%20v.%20Final%20(Sept%2023)%20(1).pdf

Ministerio de Justicia y del Derecho (2019). “ABECÉ de la Ley 1996 de 2019”.  Disponible en: https://escuelajudicial.ramajudicial.gov.co/sites/default/files/abece_ley_1996_de_2019.pdf

República de Colombia. Congreso de la República. Ley 1996 de 2019. Por medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad. 26 de agosto 2019 Diario Oficial No. 51.057. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1996_2019.html

* Estudiante de Décimo Semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad CES.

** El ABCES que se presenta a continuación fue realizado con la asesoría de la Doctora Sandra Janeth Tamayo.

Una breve justificación

Alrededor del mundo el uso, modelo y dinámica social ha identificado y segregado nominalmente a miembros de su propia población toda vez que, acorde a los estándares de “normalidad” los mismos no encajan dentro del modelo preestablecido dada la existencia de una “notable” (otras veces imperceptible) diferencia en su comportamiento psicológico, fisiológico y/o morfológico que ha dado paso a la categorización de los mismos dentro de grupos que van desde denominaciones tales como “mentecatos” hasta “discapacitados” y más actual, formal y técnico “interdictos” pero que, en esencia, se refieren a las personas a las quienes, sin un juicio razonable de su autonomía, destreza y determinación objetiva de la capacidad se les ha determinado inhábiles para ejercer sus derechos y por ende, se les han puesto barreras para el ejercicio pleno, eficaz y autónomo de sus derechos. Siendo así, Colombia no ha sido ajena al uso de la dinámica social de categorización, tanto así, que en nuestro ordenamiento jurídico, hasta el año 2019, avalaba la posibilidad de iniciar procesos de interdicción ante jueces de familia dado que, según para declarar la imposibilidad del ejercicio de la capacidad legal de una persona y, por tanto, se le entregaba el ejercicio de forma plena y autónoma a un curador, situación que por mucho viola los derechos fundamentales constitucionales en un marco de respeto a la autonomía personal consagrada en la constitución y en los tratados internacionales suscritos por Colombia; la Ley 1996 de 2019 entendió, adoptó y eliminó todas aquellas forma de violación a dicha autonomía determinando que no existen discapacitados sino personas con discapacidad pues, el hecho de tener una discapacidad no elimina en ninguna forma la esencia de persona autónoma, así, la ley 1996 entra como un marco regulador de procesos de apoyo a la toma de decisión de aquellas personas que presentan dificultades para tomar una decisión asertiva y requieren, por tanto, un apoyo adicional a su proceso de toma de decisiones autónomas sin que la misma llegue a transgredir su esfera constitucionalmente protegida a ser elegir por convicción propia, determinarse y autogobernarse.
Ahora sí, primero lo primero…

¿Discapacitado, personas con capacidades especiales o personas con discapacidad?

El lenguaje cotidiano, la práctica social y la evolución en la concepción y reconocimiento de derechos de aquellas personas con reducciones en sus capacidades nos han hecho cuestionar sobre el término correcto para identificar, no a un sujeto, sino a un grupo poblacional a fin de no vulnerar (ni ofender) o desconocer su autonomía. Así, conceptos como “discapacitado”, “personas con especial”, “personas con discapacidades diferentes”, entre otros, han sido de utilización frecuento, pero ello no quiere decir que sean los correctos, pues la forma en como nos expresemos frente a esta población determina la forma en como vemos y planteamos su entorno y, por ende, el reconocimiento de sus derechos. 

En este punto, entonces, es dable determinar que, a la luz de los instrumentos internacionales, las conferencias mundiales sobre discapacidad y el leguaje social evolutivo referirnos a esta población como “personas con discapacidad” es lo correcto, en tanto, nos referimos en primer lugar a la persona y no a su condición particular que lo categoriza e inserta dentro de una población específica, es decir, estamos ante un concepto más humanizado y compresivo del término “discapacidad”, que abandona cualquier eufemismo que no reconoce la capacidad y la autonomía de las personas sino que identifica y relaciona esa “discapacidad” como una característica más de cada persona sin que ello signifique una barrera en su entorno.

Sin embargo, es dable reconocer que es aceptable (porque así lo han determinado los mismos colectivos) otros términos donde se enfatice a la persona y su entorno, tales como:

• Personas en situación de discapacidad: no enfatiza la discapacidad como individualidad y característica particular sino como una condición proveniente de un entorno general.
• Persona con diversidad funcional: no se enfatiza la capacidad como coeficiente negativo de la persona sino en la funcionalidad diferente de sus habilidades y/o capacidades.

¿La discapacidad debe ser certificada para ser reconocido como persona con discapacidad?

Desde una perspectiva social, el hecho de tener una forma diferente de desarrollarse o de afrontar una discapacidad (entendida esta como una disminución de las capacidades normales de cara a una población general) no es un hecho o situación mediante la cual se determine que se es sujeto de certificación o rotulación par parte de las instituciones estatales correspondientes, pues, como bien lo estable la ley 1996 de 2019 en su Artículo 4, numeral 2:

“Se respetará el derecho de las personas a autodeterminarse, a tomar sus propias decisiones, a equivocarse, a su independencia y al libre desarrollo de la personalidad conforme a la voluntad, deseos y preferencias propias, siempre y cuando estos, no sean contrarios a la Constitución, a la ley, y a los reglamentos internos que rigen las entidades públicas y privadas.” (Congreso de la República, Ley 1996 de 2019)

De igual forma el Artículo 6 de la misma ley, presume la capacidad de esta población sin distinguirlos en forma alguna, lo que los hace acreedores de derechos y obligaciones.

Bajo esa perspectiva social, no es necesario una certificación de la discapacidad, sin embargo, el Estado Colombiano, desde una perspectiva jurídica, afirmativa y reivindicatoria (a fin de reconocer, restablecer y fomentar los derechos de la población con discapacidad) ha establecido ciertas reglas de caracterización, determinación y certificación de la discapacidad a fin de hacer acreedores a sus titulares de beneficios que han sido creados especialmente para ellos. 

Así, una vez fue emitida la ley 1996 de 2019 se le dio un amplio espectro a los procesos de certificación de discapacidad a través de los Registro de Localización y Caracterización de Personas con Discapacidad (RLCPD) que ya habían sido consagrados en instrumentos internos como la Ley 1346 de 2009, Ley 1618 de 2013, Ley 1753 de 2015 (en su artículo 81), la Resolución 583 de 2018 que modificó la Resolución 246 de 2019 y por medio de las cuales se dio alcance y regulación a la certificación de la discapacidad a través de los RLCPD y, más recientemente, la Resolución 113 de 2020 se permitió crear un mecanismo articulado e integral de identificación de población con discapacidad para hacerlos acreedores de beneficios gubernamentales a través de la caracterización, registro y certificación de esta población en específico.

¿Cómo se articulan y actúan la Ley 1996 de 2019 con la Resolución 113 de 2020 y las Resoluciones 583 de 2018 y 246 de 2019?

Básicamente ambas concuerdan en la caracterización y certificación de la población con discapacidad teniendo en cuenta los principios de autonomía y libre determinación en condiciones de igualdad permitiendo procesos de certificación voluntarios a través de equipos multidisciplinarios de la salud que en un mismo momento y lugar determinan si se presenta algún nivel de discapacidad y si este es temporal o permanente. La valoración, como tal, se basa en proceso de evaluación médica integral de personal médico que evalúa aspectos físicos y psicosociales que permiten identificar si una persona presenta o no una discapacidad donde se determinan, además, condiciones relativas al entorno sociales y al desarrollo de la vida cotidiana de las personas.

Lo importante es que, una vez identificado el grado de discapacidad y el tipo de discapacidad ese resultado se registra y consigna en un instrumento que recolecta datos en un sistema de información denominado Registro de Localización y Caracterización de Personas con Discapacidad o RLCPD que permite la emisión y generación de un certificado de discapacidad; ese registro del que hablamos, per sé, no genera ningún beneficio pues este depende directamente de las entidades territoriales, a través de sus secretarias y/o ministerios de salud y protección social que establecen los requisitos necesarios para acceder a cada uno de los programas, siendo el certificado de discapacidad uno de los elementos comunes a todos estos programas.

¿La certificación de la discapacidad influye en la necesidad de los apoyos judiciales consagrados en la Ley 1996 de 2019? 

La certificación de la discapacidad, como menciona el ABECÉ sobre Certificación y Registro de Discapacidad emitido por el ministerio de Salud el 12 de marzo de 2019 establece, respecto de la certificación, que “…Es un documento personal e intransferible, a través del cual se hace constar que una persona presenta discapacidad… En él se presentan los resultados de la valoración multidisciplinaria hecha en el marco de la certificación de discapacidad. Los principales resultados son la categoría de discapacidad y el nivel de dificultad en el desempeño.” (Ministerio de Salud y Protección Social, 2019) Bajo ese mismo análisis es importante tener en cuenta el término de “dificultad de desempeño” pues es un rango que mide la dificultad que experimenta una persona tras realizar las diversas actividades o intentar integrarse en actividades propias de su entorno socio cultural; este rango se mide en una escala de 0 a 100 y determina de forma muy importante la dificultad conque una persona puede desarrollar sus actividades cotidianas.

Ahora bien, antes de determinar si esta certificación influye o no en la necesidad de designar un apoyo judicial, es importante recalcar el contenido de dicha certificación que, a este punto es dable enunciar que la misma es emitida por un equipo multidisciplinar designado por la EPS donde consulta la persona; respecto del contenido de la certificación, la misma debe contener:

• El logo institucional de la EPS o del Prestador de Servicios de Salud.
• La enunciación clara los datos de identificación de la persona con discapacidad.
• La Determinación de el o los diagnósticos clínicos de acuerdo con la CIE – 10.
• Establecer la relación del diagnóstico o los diagnósticos con la discapacidad presentada, de acuerdo con las categorías de discapacidad reconocidas en la legislación colombiana.
• La firma del profesional o de los profesionales responsables de la expedición del documento, con el correspondiente número de registro médico o tarjeta profesional.
• Especificación de la fecha de expedición.

Respecto de la influencia o no de este certificado nos debemos de remitir directamente a la Resolución 113 de 2020 pues es la que nos da el panorama amplio y una respuesta clara a la pregunta. Así, es importante la lectura de los artículos 8; 10, inciso 3 y 11 que hacen referencia directa a la Ley 1996 de 2019. El primero de los artículos, esto es, el artículo 8, en su numeral 8.2 al hablar de la orden para certificar la discapacidad establece que se debe de establecer “8.2. Las necesidades de apoyos y ajustes razonables, cuando el médico tratante las haya establecido, de acuerdo con la siguiente clasificación: a). Movilidad, b). Comunicación y acceso a la comunicación y c). Persona de apoyo “ (Ministerio de Salud y Protección Social, 2020).

Ahora, lo dispuesto en el inciso 10 es sumamente importante porque establece un margen amplio sobre el apoyo para la comprensión al hablar sobre el entendimiento del resultado del procedimiento de la certificación de la discapacidad, establece el artículo10, inciso 3, brevemente que:

“…El equipo multidisciplinario deberá cerciorarse que el solicitante comprenda el resultado del procedimiento de certificación. Si el solicitante aún no lo tiene claro, se deberá hacer uso de los apoyos y ajustes razonables que le permitan acceder a dicha información. Excepcionalmente, se realizará la manifestación de voluntad a través de representante, conforme con lo establecido por el artículo 48 de la Ley 1996 de 2019, o la norma que lo modifique o sustituya.” (Ministerio de Salud y Protección Social, 2020).

Esta situación no determina que el apoyo no solo procede para casos en lo que el apoyado desee realizar negocios jurídicos, sino, además, en la compresión de cualquier situación que lo involucre a fin de darle un trate digno pero autónomo.

A renglón seguido y, finalizando esta pregunta, el artículo 11 estableció un apartado importante al determinar el concepto de “segunda opinión” como forma de llamar al personal de apoyo. El artículo determina que
Artículo 11. Segunda opinión: La persona, o excepcionalmente su representante, según lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 1996 de 2019, o la norma que lo modifique o sustituya, que no esté de acuerdo con el resultado del procedimiento de certificación de discapacidad, podrá solicitar una segunda opinión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la realización de la valoración clínica multidisciplinaria. Como consecuencia de lo anterior, la secretaría de salud distrital o municipal expedirá orden para realizar un nuevo procedimiento de certificación de discapacidad, con un equipo multidisciplinario diferente.” (Ministerio de Salud y Protección Social, 2020)
Es claro entonces que la certificación a la luz de la Resolución 113 de 2020 establece pausas de acondicionamiento integral que influyen de una u otra forma en la necesidad, o no, de determinación de la necesidad de apoyos para las personas con discapacidad.

Por último…

¿A la luz de la Ley 1996 de 2019 qué pasa con los procesos de interdicción que ya estaban en curso?

El capítulo VIII de la Ley 1996 de 2019 establece el régimen de transición pues, como se extrae de la lectura del artículo 61 la Ley 1306 de 2009 (que regulaba los antiguos procesos de interdicción) queda derogada prácticamente en su totalidad, de igual forma, el artículo 53 establece la prohibición de interdicción pues establece su articulado que “… Queda prohibido iniciar procesos de interdicción o inhabilitación, o solicitar la sentencia de interdicción o inhabilitación para dar inicio a cualquier trámite público o privado a partir de la promulgación de la presente ley.” (Congreso de la República, 2019).

Respecto de los procesos de interdicción en curso, el artículo 55 de la Ley 1996 de 2019, de manera breve establece que dicho procesos que se habían iniciado o promovido con anterioridad a la promulgación de la ley de ser suspendidos con un carácter inmediato, pues, continuar con ellos sería una violación directa a los derechos de las personas con discapacidad y al reconocimiento de la autonomía y de las mismas; incluso establece la posibilidad de que el juez levante medida cautelares que afectan al patrimonio para que las personas puedan disfrutar de su patrimonio, así el artículo establece que “…El juez podrá decretar, de manera excepcional, el levantamiento de la suspensión y la aplicación de medidas cautelares, nominadas o innominadas, cuando lo considere pertinente para garantizar la protección y disfrute de los derechos patrimoniales de la persona con discapacidad.” (Congreso de la República, 2019).

Ahora bien, respecto de los procesos que requieren de la revisión de interdicción o inhabilitación de la misma el artículo 56 es bastante extenso en explicar el proceso para el trámite de la misma. Básicamente establece, en miras al reconocimiento de la capacidad, que en un plazo que no supere los 36 meses siguientes se debe de realizar y tramitar las siguientes situaciones jurídicas:

Primero, los Jueces de Familia deben citar de oficio a las personas a las cuales, en sus despachos, les fue emitida sentencia donde se ordena la interdicción o inhabilitación al igual que sus curadores o consejeros designados a fin de reintegrársele sus derechos y determinar si, voluntariamente, desean iniciar un proceso para adjudicación de apoyo, bajo la explicación de que no es lo mismo que una interdicción en tanto esta figura ya no es válida en Colombia.

Segundo, cuando no se hayan realizados las citaciones de oficio puede la persona acudir directamente al Juez de Familia que adelantó el proceso de interdicción para que, una vez emitida la citación a los curadores o personas encargadas del hasta entonces “interdicto”, comparezcan al juzgado para determinar si es necesario y voluntario la adjudicación de apoyos.

En esta última parte también es importante reconocer que, tratándose de un reconocimiento de la capacidad legal que las personas con discapacidad los “apoyos judiciales” en cualquiera de sus 3 modalidades pueden ser, modificado, sustituido o revocado en cualquier momento por quien lo suscribió, mediante el mismo trámite surtido para su creación, señalando explícitamente la voluntad de modificar, sustituir o revocar la modalidad de adjudicación de apoyo.

Referencias

Congreso de la República. (26 de agosto de 2019). Senado de la República de Colombia. Obtenido de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1996_2019.html 

 
Ministerio de Salud y Protección Social. (12 de marzo de 2019). Obtenido de Ministerio de Salud y Protección Social: https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/PS/abece-certificado-registro-discapacidad.pdf

Ministerio de Salud y Protección Social. (31 de enero de 2020). Ministerio de Salud y Protección Social. Obtenido de https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Resoluci%c3%b3n%20No.%20113%20de%202020.pdf

Introducción

De forma generalizada se ha entendido los alimentos es aquel derecho a los que se ha venido reconociendo a un determinado grupo de personas, el cual ha sido definido por el Código Civil en su artículo 411. Ese grupo de personas son: el cónyuge, los descendientes legítimos, los ascendientes legítimos, el cónyuge culpable, el cónyuge divorciado o separado de cuerpo sin su culpa, los hijos naturales, su posteridad legítima y los nietos naturales, los ascendientes naturales, a los hijos adoptivos, a los padres adoptantes, los hermanos legítimos y el que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada.

El título XXI del Código Civil además de regular quienes son los titulares del derecho de alimentos, también menciona cuales son las clases de alimentos, la tasación de ellos, el momento en el que se deben pagar, la libre disposición de las pensiones atrasadas, entre otros.

En pocas palabras, nos encontramos ante un tema fuertemente desarrollado y regulado, pero al hablar de la posibilidad que existe de adquirir esta obligación de forma voluntaria nos enfrentamos con un desconocimiento de los alimentos legales, que, en la realidad, genera los mismos efectos que la obligación impuesta por ley y que es diferente a los alimentos voluntarios testados o por medio de una donación.

¿Qué se entiende por adquirir una obligación voluntaria?

La autonomía de la voluntad privada, de acuerdo con la sentencia C 934 del 2013, es la facultad reconocida por el derecho para que cada persona pueda disponer de sus intereses, creando un efecto vinculante de tal modo que genera derecho y obligaciones.

Por otro lado, y de acuerdo con el artículo 1494 del Código Civil “las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación

de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.”

De acuerdo con las definiciones anteriores tenemos que una obligación voluntaria es aquel deber mediante el cual una o más personas, de forma voluntaria, aceptan para cumplir con las obligaciones que esta conlleve a partir de su acogida.

¿Qué son las obligaciones de alimentos?

La Sentencia de la Corte Constitucional C 919 del 2001 define los alimentos como:

 derecho que le asiste a una persona para reclamar de la persona obligada legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurárselo por sus propios medios. Así, la obligación alimentaria está en cabeza de quien, por ley, debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de los alimentos. (Corte Constitucional, Sentencia C 919 de 2001)

Además, debe de entenderse que la obligación de alimentos comprende el sustento diario, vestido, habitación la educación y la recreación, en el caso de los menores de edad.

De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia mencionada anteriormente establece que la obligación alimentaria está fundamentada en el principio de solidaridad, según el cual los miembros de la familia tienen la obligación de suministrar la subsistencia a aquellos integrantes de la misma que no están en capacidad de asegurársela por sí mismos, aunque también puede provenir de una donación entre vivos, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 411 del Código Civil.

Asimismo, es importante resaltar que, de acuerdo con la sentencia mencionada anteriormente, se debe de cumplir con unos requisitos para acceder a esta obligación, estos son:

que una norma jurídica otorgue el derecho a exigir los alimentos; que el peticionario carezca de bienes y, por tanto, requiera los alimentos que solicita; que la persona a quien se le piden los alimentos tenga los medios económicos para proporcionarlos. A nivel procesal, es menester demostrar el parentesco o la calidad de acreedor del derecho de alimentos según las normas aplicables; dirigir la demanda contra la persona obligada a dar alimentos y, por último, probar que se carece de bienes de tal forma que no puede asegurarse su subsistencia.

¿Cuáles son las clases de alimentos?

El artículo 413 del Código Civil establece que los alimentos se dividen en congruos y necesarios.

• Los alimentos congruos son los que habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social. Además, el artículo 414 del Código Civil establece que “Se deben alimentos congruos a las personas designadas en los números 1o, 2o, 3o, 4o y 10 del artículo 411, menos en los casos en que la Ley los limite expresamente a lo necesario para la subsistencia; y generalmente en los casos en que el alimentario se haya hecho culpable de injuria grave contra la persona que le debía alimentos. […]” (Artículo 414 del Código Civil)

• Los alimentos necesarios son aquellos que le dan lo que le basta para sustentar la vida.

¿Cómo se clasifican los alimentos?

De acuerdo con la sentencia C 919 del 2001 establece cual es la clasificación de los alimentos:

Los alimentos pueden clasificarse en: voluntarios, esto es, aquellos que se originan por un acuerdo entre las partes o una decisión unilateral de quien los brinda; y legales, es decir, aquellos que se deben por ley. […]

De acuerdo con lo anterior, podemos entender que los alimentos son voluntarios o legales. Estos, a su vez, pueden ser congruos o necesarios.

¿Qué son los alimentos voluntarios?

El artículo 1496 del Código Civil establece que, haciendo énfasis en la palabra voluntarios, habla que un contrato puede ser unilateral o bilateral. Un contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y un contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente, es decir, en ambos sentidos.

Entendiendo lo anterior, podemos establecer que los alimentos voluntarios son aquellos que se originan por medio de un acuerdo entre las partes, donde una de las partes se está obligando para suplir esta obligación de forma unilateral, es decir, involucra una sola voluntad.

¿Los alimentos voluntarios son lo mismo que las asignaciones alimenticias voluntarias?

No, el artículo 427 del Código Civil establece que las asignaciones alimenticias voluntarias son aquellas que se hacen por medio de testamento o donación entre vivos. Estos, al hacerse de forma voluntaria, deben de respetar el deseo del testador o donante por haber dispuesto libremente de lo suyo. Mientras que los alimentos voluntarios, según el artículo 423 del Código Civil, son un pacto entre los cónyuges, donde por mutuo acuerdo pueden definir el monto de la cuantía de la obligación económica pero modificable por el juez si la situación que le dio origen cambiara.

Es decir, la diferencia se encuentra en la posibilidad que existe o no de modificar aquel acto de la voluntad.

¿El procedimiento de los alimentos voluntarios es el mismo que los legales?

Es más común encontrar que los alimentos voluntarios se den entre conyugues y que estos se pacten en el trámite de separación sin necesidad de incurrir en ninguna de las causales que la ley obliga para la imposición de la obligación de alimentos de forma legal. Pero esto no quiere decir que a la hora de reclamarlos tengan un trámite diferente ya que estamos ante una obligación clara, expresa y exigible. Es decir, a la hora de reclamarlos se debe cumplir con lo estipulado en la ley, tramitándolos mediante un proceso ejecutivo y cumplir con lo establecido en las normas del Código Civil que desarrollan el tema. 

Referencias

Congreso de la República. Ley 57 de 1887. “Por medio de la cual se expide el Código Civil en Colombia”. Versión digital disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html (marzo 2021)

Corte Constitucional. Sentencia C 934 de 2013. Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla. Versión digital disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/C-934-13.htm (marzo 2021)

Corte Constitucional. Sentencia C 919 de 2001. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería. Versión digital disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/C-919-01.htm (marzo 2021)

* El ABCES que se presenta a continuación fue realizado en la práctica del consultorio jurídico y fue asesorado por la Doctora Sandra Janeth Tamayo Múnera.

** Estudiante de Décimo Semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad CES.

Introducción

La acción de tutela es un mecanismo constitucional para la protección de los derechos fundamentales cuando estos se encuentran en riesgo, peligro o vulneración, acorde con los mandatos constitucionales contenidos en el artículo 86 y el Decreto 2591 de 1991.

La acción de tutela puede ser interpuesta por cualquier persona, en los términos descritos por la Constitución y la ley, sin embargo, es necesario entender el alcance de dicho privilegio, por ello y para dar claridad, necesario cuestionarse lo siguiente:

¿Cuándo procede la acción de tutela?

Procede cuando hay riesgo, vulneración o violación de los derechos fundamentales, como consecuencia de la acción u omisión de autoridades públicas o particulares.

¿Cuándo NO procede?

La acción de tutela es improcedente cuando:

1. Existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
2. Pueda o pueda invocarse el Habeas corpus para proteger el derecho.
3. Se pretenda proteger derechos colectivos. Sin embargo, podría instaurarse en este evento siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.
4. Es evidente que la violación del derecho ya consumó el daño. Aunque en caso de que continúe la acción u omisión violatoria del derecho seria procedente.
5. La violación o el riesgo sea consecuencia de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

¿Qué es la legitimación en la causa por activa?

La legitimación en la causa por activa surge cuando una persona puede actuar como

demandante o accionante dentro de un proceso, en este caso la acción de tutela. Es decir, es la titularidad del derecho de acción.

¿Quién tiene legitimación en la causa por activa respecto de la acción de tutela?

De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, y el artículo 10 del Decreto

2591 de 1991, la acción de tutela puede ser interpuesta por cualquier persona a la que se le están vulnerando o poniendo en riesgo sus derechos fundamentales, sin distinguir si son personas nacionales o extranjeras, naturales o jurídicas, personas privadas de su libertad sin distinción de raza, sexo ni condición social.

Ahora bien, cada persona deberá actuar por sí misma o en caso de no poder, o tener alguna dificultad o motivo para ello, deberá actuar a través de representante, apoderados, agentes oficiosos.

El Defensor del Pueblo podrá interponer la acción de tutela en nombre de cualquier persona que se lo solicite o que esté en situación de desamparo e indefensión, caso en los cuales, será, junto con el agraviado, parte en el proceso.

¿Qué significa actuar por sí misma, o a nombre propio?

Por sí misma o a nombre propio, se refiere a que la persona a quien directamente se le ha amenazado o vulnerado sus derechos fundamentales deba presentar la acción de tutela o lo que es lo mismo la solicitud para la protección de sus derechos.

¿Cuándo se requiere o puede actuarse a través o por intermedio de Representante?

Un representante es una persona que actúa en nombre de otra, ya sea en nombre de una persona natural o de una persona jurídica, y es legal, por cuanto su representación se hace por disposición legal.

Así las cosas, cuando la persona a quien se le están violentando o poniendo en riesgo sus derechos fundamentales es un menor de edad, un incapaz absoluto o interdicto, o una persona jurídica debe actuar a través de representante legal.

¿Cuándo se debe o puede presentar acción de tutela a través de apoderado?

En cualquier caso, se podrá presentar la acción de tutela a través de apoderado judicial, es decir, abogado con su debida tarjeta profesional habilitada, legitimado por poder especial, el cual es otorgado por la persona a la que se la ha amenazado o vulnerado sus derechos.

¿Cuándo se podrá presentar acción de tutela a través de agente oficioso?

Se podrá presentar acción de tutela a través de agente oficioso cuando la persona a la que le están siendo vulnerados sus derechos, está en imposibilidad de promover la acción de tutela directamente, bien sea por razones físicas, mentales, entre otras.

¿Tienen los estudiantes adscritos a consultorios jurídicos de las universidades, legitimación en la causa por activa para interponer una acción de tutela en nombre de un usuario?

Teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 196 de 1971 (modificado por el artículo 1 de la Ley 583 del 2000), que señalan de manera expresan los asuntos o situaciones en las cuales un estudiante de consultorio jurídico de una universidad puede litigar, sin embargo, no se dispone que se pueda realizar la acción de tutela.

De otro lado, a pesar de que los estudiantes de consultorio jurídico actúan con la supervisión y orientación de abogados titulados, se debe tener en cuenta que el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que, si el afectado decide hacerlo por medio de un apoderado, deberá ser un abogado titulado en ejercicio y que se le haya otorgado un poder especial para interponer la acción de tutela, significando con ello, que en forma directa no es posible que los estudiantes de derecho adscritos a los consultorios jurídicos puedan formular las acciones de tutela y presentarlas en nombre de los usuarios.

La competencia, de los estudiantes de los consultorios jurídicos va hasta la asesoría y poyo que puedan brindar al usuario y explicarle todas y cada una de las posibilidades y alternativas que consagra la Constitución y la ley.

Conclusiones:

Es de vital importancia concluir con la diferencia entre el agente oficioso y el apoderado judicial, ya que es uno de los errores más comunes que se presentan a la hora de interponer la acción de tutela. El agente oficioso puede ser cualquier persona, pero para que esto ocurra, se debe demostrar que realmente el interesado, no se encuentra en capacidad o condición de asumir la defensa de sus derechos vulnerados o amenazados, entre tanto, el apoderado judicial, requiere ser abogado titulado, el cual actuará en nombre de una persona a través de un poder especial, donde el tutelante o accionante le da esta facultad.

Por último, se debe decir que con base en lo que se ha expuesto a lo largo de este escrito, los estudiantes de consultorio jurídico no podrán actuar como apoderados en caso de interponer acción de tutela en nombre de otra persona, pero si se podrá brindar una asesoría completa y profesional a la persona que se le están vulnerando o amenazando sus derechos fundamentales. Así mismo, también se podrá actuar como agentes oficiosos cuando se reúnan todos y cada una de las condiciones que dicha figura requiere.

Referencias:

Corte constitucional. Sentencia T 1020 de 2003. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. Versión digital 

Corte constitucional. Sentencia T 465 de 2010. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Versión digital 

Corte Constitucional. Sentencia T 511 de 2017. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortíz Delgado. Versión digital disponible en:https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/t-511-17.htm

Equipo Uniderecho. ¿Qué diferencia existe entre agente oficioso y tutela mediante apoderado? Publicado en marzo 06 de 2015. Versión digital disponible en: http://www.uniderecho.com/que-diferencia-existe-entre-agente-oficioso-y-tutela-mediante-apoderado.html

* El ABCES que se presenta a continuación fue realizado durante la práctica del Consultorio Jurídico de la Facultad de Derecho de la Universidad CES y asesorado por la docente: Adriana Victoria Álvarez

** Estudiante de X semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad CES.

Justificación

El ministerio del trabajo, mediante la expedición de la circular 049 de 2019, determino los criterios sobre los cuales los empleados deben solicitar la autorización para el despido de trabajadores en situación de discapacidad.

Esta normativa tiene como finalidad la protección de las garantías laborales que la ley ha dispuesto para estos trabajadores de especial protección constitucional.

¿Un trabajador en situación de discapacidad puede ser despedido?

Un trabajador con discapacidad sí puede ser despedido y dependiendo de la razón por la que se le despida, así mismo es el procedimiento para seguir que evitará convertir un despido legal y posible en uno ilegal e imposible.

¿Se necesita autorización previa del inspector de trabajo para despedir a un trabajador discapacitado?

El artículo 26 de la Ley 361 de 1997 contempla la estabilidad laboral reforzada para los trabajadores que se encuentran en las siguientes condiciones: “Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo”. (Artículo 26 de la Ley 361 de 1997).

La ley impone como requisito la previa autorización de la oficina de trabajo para despedir a un trabajador en las anteriores condiciones. Se ha impuesto la interpretación según la cual ningún trabajador discapacitado puede ser despedido sin la previa autorización del inspector de trabajo, lo que necesariamente no es así. El requisito de la autorización del inspector de trabajo sólo aplica si la razón para despedir al trabajador es su limitación. Por el contrario, no se requiere autorización si la razón por la que se despide al trabajador es diferente a la limitación, como una justa causa en la que incurre el trabajador. La norma no prohíbe despedir a un trabajador discapacitado. Lo que la ley prohíbe es despedirlo por razón de su limitación, y si esta fuera la razón, se puede despedir pero con autorización de la oficina de trabajo.

¿En qué casos no se requiere la autorización del inspector de trabajo para despedir a un trabajador en situación de discapacidad?

No se requiere la autorización del inspector del trabajo para despedir a un trabajador discapacitado si este ha incurrido en una falta que se configura en una justa causa parta despedirlo.

Cuando el trabajador discapacitado incurra en una causal justa para terminar el contrato de trabajo, todo lo que tiene que hacer el empleador es llamarlo a diligencia de descargos, y luego, si los descargos que presenta el trabajador no son justificantes de la causa que se le imputa a juicio del empleador, se procede a la terminación y liquidación de un contrato de trabajo. 

Es necesario que el empleador tenga las pruebas suficientes que demuestren la justa causa, y además probar que se le respectó el debido proceso y el derecho a la defensa. Lo anterior es necesario porque si el trabajador demanda, el juez presumirá que fue despido por la condición de discapacidad del trabajador, y es donde el empleador debe entrar a probar que no fue así, sino que se trató de un despido justo basado en una causa justa, objetiva y legal.

Es claro que un trabajador en situación de discapacidad sí puede ser despedido, y sin la ritualidad de pasar primero por la oficina de trabajo.

¿Los empleados con debilidad manifiesta o estabilidad laboral reforzada podrán despedirse con justa causa?

La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia tenían diferencias en las condiciones para garantizar un debido proceso en el despido de los trabajadores en condición de discapacidad o debilidad manifiesta. El Ministerio de Trabajo, que debe emitir un decreto regulando este aspecto, firmó una circular que hace más rápido el trámite y aclara varios puntos.

Meses antes, la Corte Suprema de Justicia había indicado que los empleadores no deben pedirle permiso al Ministerio de Trabajo para despedir a un trabajador que sea reconocido como en condición de discapacidad o con debilidad manifiesta por causa de su salud.

Pero tal como había establecido la Corte Constitucional en un fallo anterior, el Ministerio de Trabajo señaló que sí debe pedir permiso. La diferencia está en los tiempos y requisitos para este trámite.

De acuerdo con la nueva circular, el Ministerio autorizará únicamente el despido del trabajador, pero no le podrá reconocer derechos o pagos de indemnizaciones por el despido. La razón es que el Ministerio de Trabajo no tiene la potestad para reconocer los derechos de ningún trabajador o empleador.

¿Cuál es procedimiento para notificar el despido?

Otra de las modificaciones está en el método de notificación del despido. Aunque estaba autorizado desde que se aprobó el Código correspondiente, los inspectores de trabajo, adscritos al mismo Ministerio, no permitían que un trabajador fuera notificado de su despido por un medio escrito. Ahora, un correo electrónico está entre las opciones e incluso tiene prioridad sobre los demás métodos de notificación.

¿Cuánto puede tardar el proceso?

Otra de las modificaciones está en el tiempo que puede tardar el proceso.
Ahora los inspectores tendrán solo cinco días después que el empleador les solicite el permiso para despedir a uno de sus trabajadores con estas condiciones, para notificarle a su vez del inicio de dicho trámite al posible empleado despedido.

Además, el inspector ya no tendrá 15 días sino 30 días para solicitar al empleador los documentos necesarios que aseguren que el trabajador no será despedido por una causa de discriminación sino por una justa causa.

Una de esas justas causas podrá ser la incompatibilidad entre la discapacidad o enfermedad del trabajador y las funciones que pueda asumir en la empresa.

Para esto, la aseguradora de riesgos laborales con la que la empresa tenga contrato y un médico tendrán que certificar la condición del trabajador y el intento de la empresa por ubicarle en una posición que permitiera mantener su condición de estabilidad laboral reforzada.

El concepto de la ARL tendrá que entregarse también al inspector.

Dicho propósito era el que tenía la ley original que fue aprobada hace años con la idea de proteger a los trabajadores con condiciones de discapacidad, pero con el tiempo la misma se fue modificando vía actos judiciales, ampliando las causas que impedían el despido de los trabajadores con estas condiciones.

Sin embargo, el inspector será el encargado de determinar en qué momento tiene completos los documentos para evaluar la solicitud del empleador de dar por terminado el contrato de uno de sus trabajadores.

¿Qué pronunciamiento existen frente al despido de trabajadores en situación de discapacidad?

A través de la Circular 049 del 2019, el Misterio del Trabajo fijó el lineamiento institucional que determina los criterios a tener en cuenta por los inspectores de trabajo para otorgar o negar la autorización para despedir a un trabajador en condición de discapacidad o de debilidad manifiesta por razones de salud:

1. Solicitud de autorización cuando hay justa causa de despido.
2. Cuando solicita la terminación del vínculo y existe una causal objetiva.
3. Cuando la discapacidad o situación de salud del trabajador sea incompatible e insuperable con el cargo que desempeña.
4. Cuando el empleador solicita la terminación del vínculo pero no alega justa causa ni acredita haber agotado el proceso de reincorporación del trabajador.

Sobre los dos primeros literales, el ministerio tendrá 15 días para negar o autorizar la solicitud. En el caso del literal se tienen 30 días de plazo para tomar la decisión.

En cuanto a las notificaciones, los inspectores tienen cinco días hábiles después de la radicación de la solicitud del permiso para informarle al trabajador del inicio del trámite y se surtirá según lo previsto en el CPACA; sin embargo, si se conoce el correo electrónico del empleado, se le enviará por este medio el asunto a comunicar.

Pronunciamiento de la Corte Constitucional

1. La norma emitida por la cartera laboral se da en virtud del pronunciamiento de la Corte Constitucional en la Sentencia C-200, sobre la demanda presentada contra el numeral 15 del literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo (CST).

2. Dicha normativa precisa como justa causa para terminar unilateralmente el contrato de trabajo por parte del empleador: “La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo cuya curación no haya sido posible durante 180 días.

3. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al empleador de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad”.

4. Igualmente, aclaró que quienes son despedidos o su contrato terminado por razón de su situación de salud, sin la debida autorización del inspector de trabajo, tienen derecho a una indemnización equivalente a 180 días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que haya lugar, de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclare. 

Referencias

República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C 200 de 2019. Magistrada Ponente: Gloria Ortíz Delgado. Versión digital disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/C-200-19.htm.

República de Colombia. Congreso de la República. Ley 3743 de 1950. “Por medio de la cual se expide el Código Sustantivo del Trabajo. Versión digital disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_sustantivo_trabajo.html.  

República de Colombia. Ministerio del Trabajo. Circular 049 de 2019. “Por medio de la cual se fijan criterios para terminar la relación laboral de un trabajador con discapacidad o debilidad manifiesta”. Versión digital disponible en: https://acopi.org.co/wp-content/uploads/2019/08/Circular-Interna-Min-Trabajo-0049.pdf

* El ABCES que se presenta a continuación fue realizado durante la práctica de Consultorio Jurídico en la Facultad de Derecho de la Universidad CES.

** Estudiante de Décimo Semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad CES.

¿Qué es la responsabilidad del empleador por culpa patronal?

Frente a la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad laboral surgen diversas consecuencias de índole jurídico, entre las cuales se encuentra, la culpa patronal, derivada del artículo 216 del Código Sustantivo del trabajo, que indica “cuando exista culpa suficiente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios, pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este capítulo”. De esta manera frente a un accidente o enfermedad laboral en la cual se demuestre que el empleador se comportó de manera negligente frente a las obligaciones de carácter constitucional y legal en seguridad y salud en el trabajo, surge la obligación indemnizatoria.

¿Cómo se configura un accidento o enfermedad laboral?

El accidente o enfermedad laboral se configura cuando un  trabajador sufre una afectación a su salud o vida, con causa, o con ocasión del trabajo, en palabras de la corte suprema de justicia ¨El accidente que ocurre con causa del trabajo, se refiere a una relación directa derivada del desarrollo de la labor para la cual se contrató al trabajador y las actividades relacionadas con la misma, mientras que con ocasión del trabajo, se plantea una causalidad indirecta, es decir un vínculo de oportunidad o de circunstancias, entre el hecho y las funciones que  desempeña el empleado.  (Corte Suprema de Justicia, sentencia SL2582, 2019, pág. 8).

Es clara la Corte en establecer que el accidente de trabajo puede ocurrir cuando el nexo de causalidad entre el hecho dañoso y el trabajo es directo o indirecto.

¿Cuáles son las obligaciones de seguridad y salud en el trabajo del empleador?

El empleador tiene básicamente dos obligaciones de seguridad y salud en el trabajo, la primera hace referencia a la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en riesgos laborales a todos sus trabajadores y segundo a gestionar los riesgos derivados de la actividad de trabajo de sus empleados.

¿Quiénes deben estar afiliados al sistema de riesgos laborales?

Frente a la obligación de afiliación a riesgos, el empleador estará obligado a afiliar a: 

• Los trabajadores dependientes.
• Los jubilados o pensionados que se reincorporen como trabajadores dependientes.
• Los vinculados con contrato de prestación de servicios con una duración superior a un mes.
• Los estudiantes que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la respectiva institución o cuyo entrenamiento o actividad formativos son requisito para la culminación de sus estudios.
• Los trabajadores independientes que laboren en actividades de alto riesgo.
• Los miembros de las agremiaciones o asociaciones cuyos trabajos signifiquen fuente de ingreso para la institución.
• Los afiliados a las Cooperativas y Precooperativa vas de Trabajo Asociado.
• Aprendices del Sena, fase práctica.

¿Cuáles son las consecuencias que debe asumir el empleador cuándo se presenta un accidente o enfermedad laboral de un trabajador que no está afiliado a riesgos laborales?

Si un trabajador por causa o con ocasión del trabajo, sufre un accidente o enfermedad laboral, y no se encontraba afiliado al subsistema de riesgos laborales, estará a cargo del empleador el pago de las prestaciones tarifadas de la seguridad social y dado el caso que se demuestre una omisión de las obligaciones de seguridad y salud en el trabajo también deberá pagar la indemnización de los perjuicios ocasionados al trabajador (lucro cesante, daño emergente, daño a la vida de relación, daño moral), dado el caso que se configure culpa patronal. Es por esto que la afiliación del empleado al sistema de riesgos garantiza que independiente de que el accidente sea por culpa patronal, el sistema de riesgos laborales asumirá la atención y prestaciones tarifadas que correspondan.

¿Cuáles son los requisitos mínimos para que haya responsabilidad del empleador por culpa patronal?

Como requisitos adicionales a los necesarios para configurar la responsabilidad civil, (hecho, daño o perjuicio, nexo de causalidad, culpa), se debe tener en cuenta que para predicar la existencia de responsabilidad patronal deberá existir dos requisitos adicionales, los cuales son: existencia de un ¨vínculo laboral¨ e ¨incumplimiento de las obligaciones en seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador¨. (Corte Suprema de Justicia, Sentencia SL4913 2018, págs. 38,70). A continuación, se hace una pequeña descripción de cada uno de ellos:

1. ¿Qué es el hecho?

Como hemos dicho en anteriores consideraciones el hecho dañoso deberá existir por causa o con ocasión del trabajo, lo que deja por fuera cualquier otro supuesto.

2. ¿Qué es el daño o perjuicio?

El daño es la vulneración de un interés titulado por el ordenamiento jurídico, a consecuencia de una acción u omisión humana, que repercute en la lesión a bienes como el patrimonio o la integridad personal. La sala laboral de la corte suprema de justicia ha sido enfática en que aquel que sufre el daño ha de probarlo. (Corte Suprema de Justicia, Sentencia SL67414 2020, pág. 16).

3. ¿Qué es el nexo de causalidad?

El nexo causal es la relación necesaria y eficiente entre conducta y daño. En responsabilidad del empleador por culpa patronal, se deben acreditar dos nexos: 1) que el accidente o enfermedad laboral son producto del contrato de trabajo o vínculo laboral. 2) Se debe demostrar que la conducta culposa del empleador fue la que causo el daño, es decir, si no hubiese existido esa conducta. (Corte Suprema de Justicia, Sentencia SL248, 2018, pág. 16).

¿Por qué la relación laboral es un presupuesto esencial de la culpa patronal?

Para que exista culpa patronal es indispensable que el demandante logre acreditar la existencia de un vínculo laboral, este puede demostrarse a través de un contrato como lo establece el art 39 del CST, o a través de la acreditación de los presupuestos facticos establecidos en el art 22 del CST que establece que el contrato de trabajo se da con la concurrencia de los siguientes elementos:  prestación personal del servicio, subordinación y remuneración. Además, el CST establece en el art 38, que el contrato laboral podrá ser verbal, caso en el cual se entenderá a término indefinido.

¿Es necesario demostrar el incumplimiento de las obligaciones en seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador?

Si. El incumplimiento de las obligaciones en seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador es un elemento adicional de carácter esencial para que se estructure la responsabilidad del empleador por culpa patronal, se refiere al incumplimiento de los requisitos dispuestos en el art 52 numerales 1, 2 y 3, estas obligaciones normativas en materia de seguridad y salud en el trabajo han sido desarrolladas en diferentes normas hasta llegar al Decreto 1072 de 2015, el cual dispuso del capítulo 4 las disposiciones generales en riesgos laborales en el cual recopila las obligaciones básicas del empleador en materia de riesgos laborales.

¿Cuáles son las obligaciones de seguridad en el trabajo que debe cumplir el empleador?

En esencia el empleador deberá garantizar mínimamente las siguientes acciones para la gestión integral de los riesgos asociados a su actividad productiva:

1. Detección de riesgos.

El Decreto 1443 del 2014 impuso la obligación a los empleadores de implementar un sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo en el cual se establece la obligación del empleador de realizar una identificación e intervención de los riesgos inherentes a su actividad productiva, es decir, si el empleador no realiza de manera adecuada esta obligación y a causa de ello se genera un accidente o enfermedad laboral, se configurará la culpa patronal.

2.  El empleador estará en la obligación de intervenir todos los riesgos identificados, esto se hará desde el medio (medidas administrativas) en la fuente (Medidas físicas para contener el riesgo) o en la persona (Elementos de protección personal), el incumplimiento en cualquiera de estos derivará en la configuración de la culpa patronal y como consecuencia de ella la responsabilidad del empleador. (Corte Suprema de Justicia, Sentencia SL5154, 2020, pag. 19,20).

3. Señalización del puesto o lugar de trabajo.

La ley 9 de 1979 en los artículos 91,93 al 96 establece la obligación del empleador de mantener el puesto o lugar de trabajo en buenas condiciones y debidamente señalizado con el fin de identificar todos y cada uno de los riesgos a los cuales se expone el trabajador en el desarrollo de sus funciones. La señalización podrá ser visual, sonora, olfativa o táctil.

4. Dotación de elementos de protección personal.

Esta obligación del empleador se encuentra enmarcada en el CST art 57 numeral 2 y en la ley 9 del 79 art 122, en las cuales se establece que el empleador deberá entregar los elementos de protección personal adecuados y de forma gratuita a todos sus empleados, según el nivel de riesgo y grado de exposición (Corte Suprema de Justicia, Sentencia SL4665, 2018, pág. 14).

¿Cómo iniciar el proceso de responsabilidad del empleador?

El proceso de responsabilidad patronal debe ser llevado ante la jurisdicción ordinaria y es competencia de los jueces laborales, siendo ellos los encargados de declarar en el proceso la existencia o no de la responsabilidad por culpa patronal.

El proceso se inicia con la presentación de la demanda. Dicha demanda deberá ser presentada por una persona que tenga derecho de postulación, es decir en Colombia, tienen derecho de postulación como regla general los abogados titulados con matrícula profesional y de manera excepcional el propio interesado, abogados titulados sin matricula, estudiantes de consultorio jurídico.

Es importante recordar que el juez competente lo define la cuantía de las pretensiones, el lugar de los hechos; en cuanto a la cuantía, se determina mediante la cuantificación de las pretensiones; si estas no superan los 20 SMLMV, serán competentes los jueces municipales de pequeñas causas y competencia múltiples; si la cuantía de las pretensiones supera los 20 SMMLV serán competentes los jueces laborales de circuito en unca instancia.

En cuanto a la territorialidad de la competencia, se deberá valorar el lugar donde se haya prestado el servicio, o el domicilio del demandado, a elección del demandante según el artículo 5 del código de código procesal del trabajo y de la seguridad social.

Una vez el juez ha recibido, analizado y aceptado la demanda, el solicitará al demandante notificar a los demandados, conforme a lo establecido en el artículo 41 del código de código procesal del trabajo y de la seguridad social, una vez notificadas las partes y contestada la demanda en los términos establecidos por el mismo estatuto en el artículo 74, procederá a fijar fecha para la audiencia según el artículo 77 del código de código procesal del trabajo y de la seguridad social, en la cual se declara la responsabilidad o no del demandado y la prosperidad de las pretensiones.

Referencias 

Corte Suprema de Justicia. (2018). Sentencia SL248. Obtenido de https://derlaboral.uexternado.edu.co/analisis-y-opinion/el-nexo-causal-en-los-casos-de-responsabilidad-del-empleador-por-estres-laboral-analisis-de-la-sentencia-sl248-2018/

Corte Suprema de Justicia. (3 de Octubre de 2018). Sentencia SL4665-2018. Obtenido de https://www.cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/relatorias/la/bnov2018/SL4665-2018.pdf

Corte Suprema de Justicia. (2018). Sentencia SL4913. Obtenido de https://www.cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/relatorias/la/bene2019/SL4913-2018.pdf

Corte Suprema de Justicia. (11 de Noviembre de 2020). Sentencia SL5154. Obtenido de https://app.vlex.com/#vid/856137553

Corte Suprema de Justicia. (2020). Sentencia SL67414. Obtenido de https://app.vlex.com/#vid/862124624

Corte Suprema de Justicia Sala Laboral. (2019). Sentencia 2582. Obtenido de https://www.cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/relatorias/la/bjul2019/SL2582-2019.pdf

* El ABCES que se presenta a continuación fue realizado durante la práctica del consultorio jurídico y asesorado por la doctora Adiley Carmona Montoya.

** Estudiante de noveno semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad CES.