Introducción

Paralelamente al proceso penal, que busca determinar la responsabilidad de un delito, existen herramientas jurídicas que tienen como fin garantizar a la víctima los derechos a la reparación del daño. Para garantizar la reparación de los daños durante el proceso penal se permite la implementación de medidas cautelares, es decir, mecanismos de protección de la efectividad de los derechos de las víctimas que consisten en la imposición de gravámenes sobre el patrimonio de quien está siendo procesado o fue condenado a cumplir una sanción emanada del derecho penal.

¿Qué son las medidas cautelares en el proceso penal?

La RAE define las medidas cautelares como un instrumento procesal de carácter precautorio que adopta el órgano jurisdiccional, de oficio o a solicitud de las partes, con el fin de garantizar la efectividad de la decisión judicial mediante la conservación, prevención o aseguramiento de los derechos e intereses que corresponde dilucidar en el proceso (RAE, 2022).  Las medidas cautelares no son únicas en el proceso penal, pues también se encuentran presentes en los procesos de carácter civil, comercial, laboral y administrativo.

Dentro del proceso penal las medidas cautelares están dirigidas a garantizar la reparación del daño en una eventual sentencia condenatoria y a proteger a la víctima. Hay unas medidas cautelares que pueden recaer sobre la persona, siendo estas aquellas que afectan al individuo como la detención preventiva y otras que pueden repercutir sobre el patrimonio del imputado como la prohibición de enajenar.

Las principales características de las medidas cautelares en el proceso penal son las siguientes (Trujillo, 2020):

• Instrumentalidad: las medidas cautelares se vuelven un medio para garantizar que una vez exista una sentencia condenatoria se pueda hacer efectiva la reparación de los daños que se pudieran cometer durante el delito.
• Homogeneidad: las medidas cautelares que sean solicitadas deben ser idóneas para asegurar la reparación que busca perseguir la víctima.
• Proporcionalidad: las medidas cautelares que sean solicitadas deben ser coherentes con las pretensiones de reparación que persigue la víctima sin extralimitarse de tal forma que afecte los derechos del imputado.
• Jurisdiccionalidad: las medidas cautelares solo se ejercen ante el juez penal competente salvo algunas excepciones.
• Provisionalidad: las medidas cautelares por regla general duran hasta la culminación del proceso penal y pueden ser susceptibles de modificación.

¿Cuáles es la función de las medidas cautelares de carácter patrimonial en el proceso penal?

La solicitud de medidas cautelares sobre bienes del imputado, consistentes en la aprehensión material de bienes para sacarlos del comercio, está dirigida a lograr la eficacia de la eventual sentencia penal que condene al pago de una suma de dinero y a la indemnización de perjuicios causados a las víctimas del delito. De hecho, no se trata de imponer una sanción o una pena a quienes no han sido declarados penalmente responsables por la participación en un hecho punible ni de invertir la presunción de inocencia que ampara al imputado, sino de establecer una carga procesal a favor de las víctimas del delito, quienes se encuentran en situación de especial protección del Estado (Corte Constitucional, Sentencia C-210, 2007).

¿Qué condiciones se tienen para ejercer las medidas cautelares de carácter patrimonial en el proceso penal?

El artículo 92 de la Ley 906 de 2004 y la sentencia C- 210 de 2007 establecen las condiciones para ejercer medidas cautelares sobre los bienes del imputado:

• Se deben solicitar a través del juez de control de garantías, el cual tiene la función de proteger derechos, autorizar y legalizar las actuaciones de la fiscalía y la policía judicial.
• Se puede hacer a petición de la víctima, el fiscal y el ministerio público en ciertos casos.
• Al momento de solicitarla se debe: acreditar la calidad de víctima, mostrar la naturaleza del daño y establecer una cuantía de los perjuicios.
• Según la medida cautelar se puede exigir una caución al imputado, la cual tiene como fin garantizarle a la víctima que en caso de un fallo condenatorio se le pueda indemnizar.

¿Cuándo se pueden ejercer las medidas cautelares de carácter patrimonial en el proceso penal?

El artículo 92 de la Ley 906 de 2004 establece que las medidas cautelares sobre los bienes del imputado se ejercen en la audiencia de formulación de la imputación o con posterioridad a ella (Congreso de la República, Ley 906 de 2004) . Por ende, se pueden solicitar en cualquier etapa del proceso ante el juez de control de garantías.

¿Qué medidas cautelares de carácter patrimonial puede ejercer la víctima en el proceso penal?

La reparación de los daños y perjuicios sufridos por la víctima, comprende  la adopción de medidas individuales relativas al derecho de (i) restitución, (ii)  indemnización, (iii)  rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantía de no repetición (Corte Constitucional. Sentencia C-454, 2006).

Como garantía a la indemnización la víctima a través de su representante puede solicitar las siguientes medidas cautelares:

• Embargo: el embargo es una medida cautelar que prohíbe que los bienes del imputado puedan ser comercializados, aunque el imputado conserva la titularidad de estos, esta medida saca a los bienes del comercio con el objetivo de garantizarle a la víctima la indemnización, esta medida requiere caución para ser levantada. El embargo tiene la ventaja que una vez dictada sentencia condenatoria faculta al juez para que pueda hacer efectivo el embargo y con ello indemnizar a la víctima sin necesidad de iniciar el incidente de reparación integral.

• Secuestro: el secuestro es una medida cautelar que puede recaer sobre bienes muebles e inmuebles, aunque no estén sujetos a registro, en donde el juez le entrega a un tercero ajeno al proceso la tenencia de estos bienes cumpliendo una función de guarda, evitando que por ejemplo el imputado, venda, pierda o dañe el bien.

• Prohibición de enajenar: la prohibición de enajenar es una medida cautelar que tiene como fin sacar del comercio los bienes del imputado, ordenando el juez una inscripción en los registros públicos de estos bienes, prohibiendo que estos sean vendidos durante los seis (6) meses siguientes.

¿Qué criterios debe tener el juez para decretar las medidas cautelares de carácter patrimonial dentro del proceso penal?

El artículo 93 de Ley 906 de 2004 establece que el juez al decretar embargos y secuestros los limitará a lo necesario, de acuerdo con las reglas establecidas en el Código General del Proceso. Le corresponde al juez examinar a solicitud del imputado, acusado o condenado, la necesidad de las medidas cautelares y, si lo considera pertinente, sustituirlas por otras menos gravosas o reducirlas cuando sean excesivas.

De igual forma el artículo 94 de la misma ley establece que no se podrán ordenar medidas cautelares sobre bienes del imputado o acusado cuando parezcan desproporcionadas en relación con la gravedad del daño y la probable sentencia sobre la pretensión de reparación integral o tasación de perjuicios.

¿Qué consecuencias tienen las medidas cautelares de carácter patrimonial en el proceso penal?

Las medidas cautelares de carácter patrimonial sacan los bienes del imputado del comercio, impidiendo que este pueda ejercer cualquier acto tendiente a vender, evitando que sea defraudada la víctima que persigue una indemnización, cabe recordar que cuando una persona es condenada penalmente persiste una obligación de reparación.

El artículo 95 de la ley 906 de 2004 establece que las medidas cautelares se cumplirán en forma inmediata después de haber sido decretadas, y se notificarán a la parte afectada, una vez.

¿Cuándo se pueden levantar las medidas cautelares de carácter patrimonial?

Para que puedan levantarse las medidas cautelares el imputado debe presentar caución en dinero efectivo o mediante póliza de compañía de seguros o garantía bancaria en el caso del embargo y secuestro, una vez se cumpla el plazo, se decreta la medida que en el caso de la prohibición de inejecución son seis (6) meses y de manera anticipada a solicitud del imputado en los siguientes casos: i) cuando el imputado garantiza la indemnización de perjuicios, ii) cuando haya pronunciamiento de fondo sobre su inocencia y, iii) cuando se requieren operaciones mercantiles sobre los bienes del imputado sujetos a registro, cuando aquellas son necesarias para el pago de los perjuicios (Corte Constitucional, Sentencia C-210, 2007).

En el caso del embargo el artículo 96 de la ley 906 de 2004 señala que cuando se presente preclusión[1] o sentencia absolutoria se puede condenar a la víctima al pago de los perjuicios que con la medida cautelar se le pudieran ocasionar al imputado.

¿Dónde encontramos la regulación de las medidas cautelares para el proceso penal?

En el capítulo III de la ley 906 de 2004 el cual se denomina medidas cautelares, del articulo 92 al 101 se regulan la implementación de estas, permitiendo la remisión a la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso como norma complementaria.

Referencias

Congreso de la República. Ley 906 de 2004. “Por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. 1° de septiembre de 2004. D.O. 45.658”. Versión digital disponible en: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=14787

RAE. (s. f.). Definición de caución—Diccionario panhispánico del español jurídico—RAE. En Diccionario panhispánico del español jurídico—Real Academia Española. Recuperado 21 de julio de 2022, de http://dpej.rae.es/lema/cauci%C3%B3n

RAE. (2022). Definición de medida cautelar—Diccionario panhispánico del español jurídico –. Sentencia C-454, (2006). Versión digital disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-454_2006.html#1https://dpej.rae.es/lema/medida-cautelar

Corte Constitucional. Sentencia C-210, (2007). Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. Versión digital disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/C-210-07.htm.

Corte Constitucional. Sentencia C 454 de 2006. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. Versión digital disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/C-454-06.htm

Trujillo, E. (2020). Medidas cautelares (proceso penal). Economipedia. Versión digital disponible en: https://economipedia.com/definiciones/medidas-cautelares-proceso-penal.html

[1] Terminación anticipada del proceso penal cuando el fiscal no tiene mérito para acusar.

* El ABCES que se presenta a continuación fue realizado bajo la asesoría del Doctor Daniel Gómez Gómez.

**Estudiante de octavo semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad CES. Correo electrónico: acosta.andres@uces.edu.co.

Introducción

Al momento de empezar el consultorio jurídico, solemos tener dudas en cuanto al paso a paso que se debe dar en las audiencias, especialmente cuando existen diferencias procedimentales en cada una de ellas. Por esta razón, es relevante indagar cuáles son las audiencias del proceso que se trate y cómo podemos identificar las diferencias y similitudes que hay en cada una de ellas.

Se hace necesaria una investigación sobre este tema, ya que Colombia decidió introducir ciertos cambios en el proceso penal que debemos tener en cuenta al momento de recibir un caso que se esté adelantando audiencias. Con esto hacemos referencia a las modificaciones que se introdujeron a la legislación penal, la Ley 1826 de 2017,  trajo consigo el proceso penal abreviado y la figura del acusador privado(Congreso de la República, Ley 1826 de 2017).

¿Qué es el procedimiento penal ordinario?

Este es el proceso previsto en la Ley 906 del 2004, que fue el modelo procesal penal acusatorio que desarrolló el Acto Legislativo 03 de 2002, modificó las funciones de la Fiscalía General de la Nación y permitió la implementación del referido proceso penal. Sin embargo, a partir de la expedición de la Ley 1826 del 2017 se estableció un proceso penal diferenciado con el que podría procesarse a una persona por ciertos delitos que se detallarán en seguida (Congreso de la República, Ley 906 de 2004): (Congreso de la República, Acto Legislativo No. 03 de 2022). 

De esta forma, se denominó proceso penal al ordinario regulado en la Ley 906 de 2004 y proceso penal abreviado al previsto en la Ley 1826 de 2017. En éste se tramitan las acciones penales para cuya iniciación se requiere una querella, salvo algunos casos [1].

A continuación, se realizará una breve descripción de las audiencias más importantes en desarrollo del proceso penal ordinario y abreviado.

El procedimiento penal ordinario tiene el siguiente esquema:

• Audiencia de formulación de imputación: esta es una audiencia preliminar que tiene como objetivo poner en conocimiento al indicado que se han formulado unos cargos en su contra. A partir de este momento el acusado es denominado imputado.

• Formulación de acusación: es la audiencia oral realizada ante el juez de conocimiento en la que el fiscal hace un recuento de los hechos por los cuales el acusado será llevado a juicio. En esta audiencia tiene el lugar el descubrimiento de los elementos materiales probatorios recolectados por la Fiscalía y de aquellos que la defensa pretenda hacer valer en el juicio oral y la oportunidad para que se manifiesten las recusaciones e impedimentos, incompetencia o nulidades a que haya lugar.

• Audiencia preparatoria: en esta audiencia, las partes enuncian la totalidad de las pruebas que pretenden hacer valer en juicio y hacen las estipulaciones probatorias de ser estas convenidas. Con base en esto, el juez decreta las pruebas y fija la fecha para la audiencia de juicio oral.

• Audiencia de juicio oral: es la audiencia pública en la que se realiza la práctica de pruebas, la Fiscalía expone su teoría del caso, así como sus alegatos finales, los cuales también pueden ser expuestos por la Defensa, la víctima y el Ministerio Público para que finalmente el juez emita el sentido del fallo.

• Audiencia de lectura de fallo: una vez finalizados los turnos para alegar la conclusión, en este momento procesal el juez de conocimiento toma una decisión de fondo en relación con la pretensión acusatoria de la Fiscalía. En ella, deben presentarse los recursos de ley que puedan presentarse contra el fallo.

• Incidente de reparación integral. Cuando queda en firme el fallo condenatorio, de primera o de segunda instancia, el fiscal, la víctima o el Ministerio Público a instancia de ella, pueden solicitar que se abra el incidente de reparación integral. Es un trámite que se adelanta ante el juez de conocimiento para que decida sobre los perjuicios ocasionados por el condenado con la conducta punible. Una vez presentada la demanda de incidente ante ese juez, este convoca a audiencia pública en donde la víctima formula sus pretensiones y puede intentar un acuerdo con el responsable. Si se logra el acuerdo se incorpora a la sentencia, de lo contrario, el juez cita a una nueva audiencia en la que, previo a un nuevo intento de conciliación, el juez decide la forma de reparación integral a la que haya lugar.

¿Qué es el procedimiento penal abreviado?

Este es un esquema procesal novedoso que reduce el número de audiencias, simplifica el trámite del juicio oral e introduce la figura del acusador privado. Este trámite está regulado a través de la Ley 1826 de 2017 (Congreso de la República de Colombia, 2017, 12 de enero) por medio de la cual se estableció el procedimiento penal especial abreviado y se regula la figura del acusador privado.

 Esquema del procedimiento penal abreviado:

• Noticia criminal. En este caso es necesario distinguir si estamos frente a delitos investigables de oficio o si por el contrario, nos encontramos frente a un delito querellable. En caso de encontrarnos frente a un delito querellable, lo primero que debe hacer el fiscal es convocar a una audiencia de conciliación, la cual si no se llega a un acuerdo, el fiscal está legitimado para continuar con el procedimiento penal abreviado.

• Traslado de escrito de acusación. Cuando quien vaya a acusar pueda afirmar con probabilidad de verdad, que sí se cometió el delito se debe proseguir al “traslado de la acusación” el cual equivale a la formulación de imputación para todos los efectos procesales, según el parágrafo 4 del artículo 536 del Código de Procedimiento Penal.

• Audiencia concentrada. Una vez se haga el traslado de la acusación, el indiciado tiene un término de sesenta (60) días para preparar su defensa. Cuando se vence este término, el juez debe citar a la audiencia concertada, la cual se debe llevar a cabo dentro de los diez (10) días siguientes con presencia del acusador y su defensor.

Esta audiencia debe ser llevada a cabo con las reglas previstas en el artículo 542 del Código de Procedimiento Penal, por lo que en ella se resumen las etapas del procedimiento ordinario así:

1. Lleva a cabo un interrogatorio al indiciado acerca de su voluntad para aceptar los cargos formulados y constatar la voluntariedad de la manifestación. En caso de un allanamiento, se procede de acuerdo con el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.
2. Realiza el reconocimiento de la calidad de víctimas. En los eventos en los que la acción penal sea ejercida por el acusador privado, la víctima debe ser reconocida preliminarmente en la orden de conversión y de manera definitiva en esta audiencia.
3. Procede a dar la palabra a las partes e intervinientes para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos y recusaciones.
4. Acto seguido, interroga al fiscal sobre si existen modificaciones a la acusación plasmada en el escrito abordado por el artículo 538, las cuales no pueden afectar el núcleo fáctico señalado en tal escrito.
5. Da el uso de la palabra a la defensa y a la víctima para que presenten sus observaciones al escrito de acusación y sus modificaciones respecto a los requisitos establecidos en los artículos 337 y 538. De ser procedente, ordena al fiscal que lo aclare, adicione o corrija de inmediato.
6. Las partes e intervinientes manifiestan sus observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios. Si el descubrimiento no está completo, el juez debe rechazarlo conforme al artículo 346 del Código de Procedimiento Penal.
7. La defensa descubre sus elementos materiales probatorios y evidencia física.
8. La Fiscalía y la defensa enuncian la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral y público. Lo anterior debe consignarse en un listado que se entrega al juez y a las partes e intervinientes al inicio de la audiencia.
9. Que las partes e intervinientes manifiesten si tienen interés por hacer estipulaciones probatorias. En este evento, pueden reunirse previamente a la realización de la audiencia para acordar las estipulaciones probatorias que serán presentadas al juez para su aprobación. Si lo anterior no se realiza, el juez puede ordenar un receso hasta de una (1) hora durante la audiencia, a fin de que las partes puedan acordar las estipulaciones.
10. La Fiscalía, las víctimas y la defensa realizan sus solicitudes probatorias, de lo cual se corre traslado a las partes e intervinientes para que se pronuncien sobre su exclusión, rechazo e inadmisibilidad.
11. Otorga la palabra a las partes para que propongan las nulidades que consideren pertinentes.
12. El juez se pronuncia sobre las solicitudes probatorias y las nulidades propuestas en una única providencia.
13. Se corre traslado conjunto a las partes para que interpongan los recursos a que haya lugar sobre las decisiones de reconocimiento de víctimas, resolución de nulidades, solicitudes probatorias. 

• Juicio. El juicio oral tiene el mismo desarrollo contemplado en el Título IV del Libro III del Código de Procedimiento Penal. La única diferencia reside en la citación contemplada en el artículo 447 que se sentencia para lectura. Es decir, primero el juez emite el sentido del fallo y se abre posibilidad a las partes de intervenir en caso que el fallo sea condenatorio. En un término máximo de diez (10) días se profiere sentencia y se notifica la misma a las partes a través de citación al despacho, pero NO en audiencia. Las partes tienen un término de 5 días para interponer recursos y sustentar estos de manera escrita.

Referencias                                         

Congreso de la República de Colombia. (2004, 31 de agosto). Ley 906 de 2004. Diario oficial N°45.658. Obtenido de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004.html.

Congreso de la República. Acto Legislativo No. 03 de 2022. “Por medio del cual modifican los artículos 79 y 95 de la Constitución Política de Colombia”. Versión digital disponible en: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=6679.

Congreso de la República de Colombia. (2017, 12 de enero). Ley 1826 de 2017. Diario oficial N°50.114. Obtenido de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1826_2017.html

[1] Estos casos están referidos a: Inducción o ayuda al suicidio (art. 107 C.P), lesiones personales con deformidad física transitoria (art. 113 inciso .1 C.P), lesiones personales culposas (Art. 120 C.P), injuria y calumnia indirecta (art. 222 C.P), maltrato mediante restricción a libertad física (art. 230 C.P), conductas previstas en la Ley 599 de 2000.

* El ABCES que se presenta a continuación fue realizado bajo la asesoría del Doctor Daniel Gómez Gómez.

** Estudiante de derecho de noveno semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad CES,  correo electrónico Mena.eddy@uces.edu.co

Justificación

El Principio del Interés Superior del Niño, entendido como un pilar fundamental de nuestro sistema normativo que busca proteger todas las garantías de los menores por encima de todos los demás, lo que quiere decir es que estos derechos prevalecen y se deben reconocer con un trato preferente. Este tema es de gran importancia tanto en el plano general como dentro de las actuaciones que adelantamos en el consultorio jurídico de acuerdo con las competencias que nos otorga la ley como, por ejemplo, en temas de vulneración de derechos. Todo esto, debe garantizarse siempre a partir de un desarrollo armónico e integral.

¿Qué es el Principio del Interés Superior del Niño?

Se entiende por Interés Superior del Niño y adolescente, la obligación de todas las personas a garantizar una completa satisfacción real de todos sus derechos humanos, que son universales y prevalecen sobre los demás.

El interés superior del menor implica reconocer a su favor un trato preferente de parte de la familia, la sociedad y el Estado, procurando que se garantice siempre su desarrollo armónico e integral.

La interpretación de este principio únicamente se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en particular. Lo cual se explica si se tiene en cuenta que su contenido es de naturaleza real y relacional, es decir, que sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad.

¿Qué dice nuestro sistema de normas sobre el Principio del Interés Superior del Niño?

El artículo 44 de nuestra Constitución Política señala algunos derechos fundamentales de los niños y extiende todos los otros derechos plasmados en la Carta Política, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia, y consagra en forma expresa que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

Esta norma es el fundamento constitucional de lo que se conoce como el Interés Superior del Menor, aun cuando su reconocimiento normativo también nace de otras herramientas de derecho internacional. El interés superior del menor implica reconocer a su favor un trato preferente de parte de la familia, la sociedad y el Estado, procurando que se garantice siempre su desarrollo armónico e integral.

La Corte Constitucional ha afirmado que, para dar una lectura prevalente con base en sus derechos, únicamente se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en particular, lo cual se explica si se tiene en cuenta que, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad (Corte Constitucional, Sentencia C-262 de 2016).

Este principio se ha venido desarrollando a través de varios convenios de Derechos Humanos. Además, se establece en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia, donde se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, la obligación a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos.

¿Por qué es importante el principio del Interés Superior del Niño?

Es importante porque los niños tienen una calidad o atributo de sujetos de especial protección constitucional con el fundamento de la situación de vulnerabilidad e indefensión en la que se encuentran, pues su desarrollo físico, mental y emocional está en proceso de alcanzar la madurez requerida para la toma de decisiones y participación autónoma dentro de la sociedad. El grado de vulnerabilidad e indefensión tiene diferentes grados y se da partir de todos los procesos de interacción que los menores de dieciocho (18) años deben realizar con su entorno físico y social para el desarrollo de su personalidad (Corte Constitucional, Sentencia C 318 de 2003). Por lo anterior, el Estado, la sociedad y la familia deben brindar una protección especial en todos los ámbitos de la vida de los niños, niñas y adolescentes en aras de garantizar su desarrollo armónico e integral (Corte Constitucional, Sentencia T 466 de 2006).

¿Qué criterios se deben observar para la aplicación del principio del Interés Superior del niño?

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido los siguientes criterios (Corte Constitucional, Sentencia T 844 de 2011):

1. El principio del interés superior de los niños, las niñas y adolescentes se realiza en el estudio de cada caso en particular y tiene por fin asegurar su desarrollo integral.
2. Este principio, además, persigue la realización efectiva de sus derechos fundamentales y también resguardarlos de los riesgos prohibidos que amenacen su desarrollo armónico. Estos riesgos no se agotan en los que enuncia la ley sino que también deben analizarse en el estudio de cada caso particular.
3. Debe propenderse por encontrar un equilibrio entre los derechos de los padres o sus representantes legales y los de los niños, niñas y adolescentes. Sin embargo, cuando dicha armonización no sea posible, deberán prevalecer las garantías superiores de los menores de dieciocho (18) años. En otras palabras, siempre que prevalezcan los derechos de los padres, es porque se ha entendido que ésta es la mejor manera de darle aplicación al principio del interés superior de los niños, las niñas y adolescentes (Corte Constitucional, Sentencia T 502 de 2011).

¿Cuáles son las características del principio del Interés Superior del Niño?

Este principio se ha caracterizado por ser (Corte Constitucional, Sentencia C 313 de 2014):

1. Real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus aptitudes físicas y psicológicas.
2. Independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, se trata de intereses jurídicamente autónomos.
3. Un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor.
4. La garantía de un interés jurídico supremo consiste en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor.

¿Por qué prevalecen los derechos de los niños?

Surge del reconocimiento de los posibles conflictos que se pueden presentar en la sociedad en relación con los derechos de los niños. Por lo tanto, el Interés Superior es el marco que orienta la prevalencia de los derechos, otorgándosele un cuidado especial y garantía a cada caso en particular a los derechos de los niños, niñas y adolescentes sobre los derechos de los demás.

Lo anterior consiste en que los niños son de gran importancia en nuestra Constitución, según la cual, la familia como núcleo fundamental de la sociedad, debe cumplir junto con el Estado, deberes como asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral, a raíz del ejercicio de sus derechos fundamentales tal y como lo establece el inciso 1 del articulo 44 de la Constitución Política, el cual dispone que los derechos de los niños, niñas y adolescentes son de carácter fundamental, especial y prevalente.

De la misma manera, en virtud de los principios consagrados en la Constitución y los tratados y convenios internacionales sobre la protección integral, interés superior y prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, el Estado debe garantizarlos, evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva (ICBF, Concepto 97 de 2015).

Referencias

Corte Constitucional. Sentencia C-318 de 2003. Magistrado Ponente. Jaime Araujo Rentería; 24 de abril de 2003. Versión digital disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/C-318-03.htm#:~:text=Los%20Estados%20Partes%20prohibir%C3%A1n%20la,dispuesto%20en%20el%20presente%20Protocolo.

Corte Constitucional. Sentencia T-466 de 2006. Magistrado Ponente. Manuel Cepeda Espinoza; 9 de junio de 2006. Versión digital disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/T-466-06.htm.

Corte Constitucional. Sentencia T-844 de 2011. Magistrado Ponente. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; 8 de noviembre de 2011. Versión digital disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-844-11.htm.

Corte Constitucional. Sentencia T-502 de 2011. Magistrado Ponente. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; 30 de junio de 2011. Versión digital disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-502-11.htm,

Corte Constitucional. Sentencia C-313 de 2014. Magistrado Ponente. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; 29 de mayo de 2014. Versión digital disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-313-14.htm.

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Concepto 97 de 2015. Agosto 10 de 2015. Versión digital disponible en: https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/concepto_icbf_0000097_2015.htm#:~:text=Se%20debe%20resguardar%20al%20menor,el%20irrespeto%20por%20la%20dignidad.

* El ABCES que se presenta a continuación hace parte de la práctica del Consultorio Jurídico. Fue asesorado por la docente: Adiley Carmona Montoya

**Estudiante de octavo semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad CES. Correo electrónico: arango.isabela@uces.edu.co

Introducción

Parte importante del volumen de casos enmarcados dentro del Área de Derecho Privado involucran disensos que ponen en vilo la adecuada satisfacción de las necesidades de niños, niñas y adolescentes, al igual que la eficacia de sus derechos al interior de los litigios derivados de la ruptura de la estabilidad y la dinámica de vinculación e interacción al interior del seno familiar. No obstante, en cuanto se introduce el tema de la prevalencia de los derechos de los niños, niñas o adolescentes en el ordenamiento jurídico antepuestos frente a otros enunciados normativos, se hace evidente que las nociones relativas a ellos son muy a menudo, o meramente formales, o mezquinamente abstractas, hasta el punto de suscitarse la discusión respecto de si tal desarrollo jurídico nos permite aterrizar en una conclusión de utilidad real en contextos procesales y extraprocesales.

La legislación colombiana, en armonía y consonancia con la Convención Internacional de los Derechos del Niño del año 1989, comprende dentro de los intereses que revisten mayor relevancia en la persecución de la eficacia y protección de los Derechos Humanos, ante todo, la necesidad y el deber de proporcionar un amparo de carácter especial en atención al principio de interés superior del niño,  con el propósito de prevenir situaciones de vulnerabilidad y riesgo a las cuales han sido sometidos sistémicamente a través de los años pues se trata de niños y niñas que están en estado de formación integral tanto a nivel socio afectivo,  como físico y cognitivo y que denotan o evidencian condiciones de inmadurez presunta. La salvaguarda particular y prevalente de las infancias comprende una manifestación de la protección a la dignidad humana sirviéndose de la provisión de condiciones óptimas a través de la inserción de normas tales como la Ley 1098 de 2006, denominada Código de Infancia y Adolescencia, que enfatizan en la necesidad de procurar cuidados y asistencia especial para el crecimiento y desarrollo del ser humano en entornos saludables protectores, con provisión de recursos y elementos suficientes para el cultivo de aptitudes como la autonomía, la independencia y la defensa del criterio individual, necesarias para la participación y goce de la promoción efectiva de satisfacción de derechos, encaminadas hacia el progreso social y el incremento de la calidad de vida dentro de la amplitud de la noción de libertad del ser individual.

¿Cuáles son las características del principio del Interés Superior del Niño?

Se ha reiterado sistemáticamente que la amplitud de su noción y alcance obedece a la intención de evitar suscitar una reducción que vaya en detrimento de la materialización de su propósito en su interpretación y aplicación durante el estudio de casos concretos. No obstante, a través del tiempo, las providencias judiciales se han encargado de precisar una serie de elementos comunes a sus manifestaciones y expresiones al interior del sistema normativo, dado su carácter axiológico superior, entre las que podemos enunciar las siguientes (Rivera, 2011):

1. Real, es decir, fundamentado o soportado por las necesidades particulares del niño, así como en sus aptitudes físicas y psicológicas.
2. Independiente del criterio arbitrario de los demás, no basado en consideraciones subjetivas o meras manifestaciones de voluntad no motivadas de los padres y/o funcionarios.
3. Concepto relacional, pues será invocado en los casos en los cuales exista una pluralidad de intereses en conflicto, lo cual hará necesaria la aplicación de ejercicios de ponderación.
4. Con perspectiva humanista, consistente en propender por el grado más alto de protección en todo ámbito a quien se encuentra en circunstancias o condiciones de indefensión.
5. Dotado de perspectiva ética, dadas las consideraciones de que la protección adecuada durante la niñez es un requisito indiscutible para encaminar el desarrollo a un proceso de transición saludable que procure una adultez sana, autónoma, respetuosa del orden social y activa al interior de él.

Entendiendo al niño, niña o adolescente, entonces, como un sujeto de derechos cuya protección es primordial para la consecución de los fines esenciales del Estado. La Corte Constitucional manifiesta que el “reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales del niño se encuentra en el ordenamiento interno y en el derecho internacional sobre derechos humanos, se enmarca en los presupuestos del Estado social de derecho, desarrolla el principio de solidaridad, propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado en consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento, formación y tiene el propósito de garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado” (Corte Constitucional, Sentencia T – 979 de 2001).

El artículo 44 de la Constitución Política de Colombia consagra la enunciación de una pluralidad de derechos de los niños, niñas y adolescentes haciendo especial énfasis en el deber radicado en cabeza de la familia, la sociedad y el Estado, de detección y protección de toda circunstancia que derive en una eventual vulneración a dichos postulados jurídicos mínimos de prevalente satisfacción, siempre siendo enfáticos en que el actor inmediato y primigenio llamado a la defensa de la dignidad humana de este grupo poblacional es y será siempre el contexto familiar, esto en atención a la formación de vínculos afectivos que pautarán conductas psicosociales primordiales para el desenvolvimiento adecuado en el encuentro con otros individuos a nivel de crecimiento y desarrollo en comunidad. Con esto presente, es preciso también puntualizar que existe la probabilidad de que la familia, como primer entorno protector de la niñez y garante de la provisión de unos derechos básicos para la satisfacción de las necesidades físicas, cognitivas y emocionales necesarias para su crecimiento y desarrollo consagrados por el ordenamiento jurídico, hoy se hace preciso abrir el debate sobre como muchas familias se han convertido en un espacio agresor y transgresor, no protector.

Para efectos de esclarecer las penumbras interpretativas en las que pudieren verse envueltas las entidades y/o instituciones a cargo de garantizar la protección de los Derechos Fundamentales – DDFF – de los niños, niñas y adolescentes toda vez que estos pudieran verse amenazados por conductas derivadas de los modelos y estrategias de corrección y orientación empleados por las figuras cuidadoras en el marco de su ejercicio de la libertad de crianza, la Corte Constitucional ha fijado unos parámetros de evaluación para tales situaciones fácticas, las cuales integran un complejo test de ponderación, cuya metodología será expuesta a continuación:

¿Cómo aplica la Corte Constitucional el test de ponderación para procurar la prevalencia del interés superior del niño?

Aun cuando fijar como expectativa que la eficacia de un principio tenga un alcance universal, no sujeto a límites, no aparente ser, en primer momento, respetuoso con el Estado Social de Derecho, el interés superior del niño supone la persecución de la satisfacción concomitante de los derechos niño, niña o adolescente en procura de la provisión de los elementos necesarios para garantizar un nivel de vida en condiciones de plena dignidad. En observancia de lo anterior, en aquellas circunstancias donde, ante los estrados, se da lugar al planteamiento de debates que involucran controversias atinentes al desarrollo integral y la calidad de vida del niño, niña o adolescente, “[…] siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y la menor restricción de ellos, esto no sólo considerando el número de derechos afectados, sino también su importancia relativa” (Cillero, 2002).

En atención a lo anterior se destaca, entonces que la Convención de los Derechos del niño y posteriormente el Ordenamiento Jurídico Colombiano en consonancia con la primera y a través de la figura de patria potestad, comprendida esta como “[…]el conjunto de derechos y relaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento del deber que su calidad les impone” (Congreso de la República, artículo 288 Código Civil de los Estados Unidos de Colombia, 1873), es un régimen paterno – filial en procura de facilitar el cumplimiento de obligaciones tales como el cuidado, acompañamiento, crianza y proceso de formación dentro de los límites trazados por la proscripción del ejercicio de actos violentos o que impidan a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio de sus derechos. Además, de mantener como oriente el principio de progresividad, el cual contempla una tutela y acompañamiento en consonancia con la evolución de facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos humanos – civiles, políticos, sociales y culturales – que le han sido reconocidos (Artículo 5. Convención sobre los Derechos del Niño, 1989).

El Estado colombiano ha reconocido la importancia de fijar un marco jurídico que le permita, primero, regular las obligaciones de los padres como figuras de cuidado y protección, proporcionando herramientas jurídicas y fácticas que le faciliten a estos el desarrollo de una crianza libre y autónoma encaminada hacia el cumplimiento de sus deberes como responsables del bienestar integral del niño, niña o adolescente y segundo, establecer límites al ejercicio de la crianza frente al deber de corrección de los niños, niñas y adolescentes sin que se recurra al uso de la violencia física o psicológica para evitar vulneraciones al derecho esencial de los niños, niñas y adolescentes a un desarrollo integral y saludable, conservando para sí la potestad de intervenir de manera oportuna procurando el cese de toda conducta o manifestación que entorpezca, obstaculice o violente el bienestar infantil o del ser humano en formación. Así las cosas, podrán presentarse circunstancias concretas donde la balanza se incline hacia la anteposición de la voluntad de las figuras parentales, si esto es un estímulo positivo al desarrollo y adquisición de competencias del niño, niña o adolescente, así como otras donde la postura de la autoridad jurisdiccional sea una expresión de reproche frente a los medios empleados por estas figuras para pautar la interacción y tutela de los niños, niñas o adolescentes bajo su protección.

La Corte Constitucional a través de sentencia C 683 de 2015, ha efectuado un ejercicio de síntesis y clasificación para efectos de direccionar y sistematizar (de ser posible) los debates puntuales al interior de los cuales se busca identificar circunstancias donde pudiera verse afectado el bienestar infantil, bifurcando los parámetros de la siguiente forma:

1. Condiciones jurídicas que caracterizan el interés superior niño, niña o adolescente entre las cuales se contempla:

• “Garantía del desarrollo integral del menor. El artículo 44 de la Constitución asigna a la familia, la sociedad y el Estado la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar ‘su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos’. El desarrollo es armónico cuando comprende las diferentes facetas del ser humano (intelectual, afectiva, social, cultural, política, religiosa, etc.) y es integral cuando se logra un equilibrio entre esas dimensiones o cuando al menos no se privilegia ni se minimiza o excluye desproporcionadamente alguna de ellas.
• Garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor. Como se mencionó, los derechos de los menores son, además de los derechos de toda persona, aquellos específicamente consagrados en el artículo 44 superior (vida, integridad física, salud, seguridad social, alimentación equilibrada, nombre, nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, cuidado, amor, educación, cultura, recreación y libre expresión). De esta manera, el interés superior del menor demanda una interpretación de las normas que procure maximizar todos sus derechos.
• Protección ante riesgos prohibidos. Es obligación del Estado, pero también de la familia y de la sociedad, proteger a los menores “frente a condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia física o moral, la explotación económica o laboral, y en general el irrespeto por la dignidad humana en todas sus formas”, lo que guarda plena correspondencia con el artículo 44 superior, en tanto exige la protección a los niños contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
• Equilibrio con los derechos de los padres. Es importante anotar que la prevalencia de los derechos e intereses de los menores “no significa que sus derechos sean absolutos o excluyentes”, sino que debe procurarse su armonización con los derechos de las personas vinculadas a un niño, en especial con sus padres biológicos, adoptivos o de crianza, de modo que solo ante un conflicto irresoluble entre los derechos unos y otros, la solución debe ser la que mejor satisfaga la protección del menor.
• Provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor. Sobre el particular la Corte ha explicado que, para garantizar el desarrollo integral y armónico del menor “se le debe proveer una familia en la cual los padres o acudientes cumplan con los deberes derivados de su posición y así le permitan desenvolverse adecuadamente en un ambiente de cariño, comprensión y protección”.
• Necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno y materno filiales. En este punto cabe añadir que la injerencia del Estado en el ámbito de las relaciones filiales debe estar precedida de motivos suficientes que vayan más allá, por ejemplo, de las condiciones económicas en las que se desenvuelve un menor, en especial cuando se trata de separar los vínculos entre unos y otros” (Corte Constitucional, Sentencia C 683 de 2015).

Congreso de la República. Artículo 288, Código Civil de los Estados Unidos de Colombia, Ley 84 (26 de Mayo de 1873).

Corte Constitucional. Sentencia C – 683 de 2015. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palavio. Versión digital disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/C-683-15.htm

Corte Constitucional. Sentencia C 262 de 2016. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Versión digital disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/C-262-16.htm

Corte Constitucional. Sentencia T – 979 de 2001. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. Versión digital disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/T-979-01.htm#:~:text=T%2D979%2D01%20Corte%20Constitucional%20de%20Colombia&text=No%20existe%20relaci%C3%B3n%20de%20causalidad,la%20correspondiente%20afiliaci%C3%B3n%20al%20Sistema.

Corte Constitucional. Sentencia T 234 de 2017. Magistradoa Ponente: María Victoria Calle Correa. Versión digital disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/t-234-17.htm

Organización de las Naciones Unidas. Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 5. (UNICEF 20 de Noviembre de 1989).

Cillero, M. (13 de junio de 2002). El interés superior del niño en el marco de la convención internacional sobre los derechos del niño. Obtenido de Instituto Interamericano del niño, la niña y el adolescdente: http://www.iin.oea.org/cursos_a_distancia/el_interes_superior.pdf

Rivera, S. J. (2011). Aplicación del interés superior del niño(a) como mecanismo para proteger el derecho de los niños y niñas a tener una familia y no ser separados de ella. Estudios Socio-Jurídicos , 329 – 348.

* El ABCES que se desarrolla a continuación, fue desarrollado como parte de la práctica en el consultorio jurídico y asesorado por la docente Viviana Vásquez Carvajal

** Estudiante de la facultad de derecho de la Universidad CES. Correo electrónico: palomeque.ivis@uces.edu.co

Introducción 

En las últimas dos décadas se ha evidenciado la necesidad de atender con empatía, celeridad y sumo cuidado a los usuarios que recurren a la administración de justicia, en ese sentido, los consultorios jurídicos no quedan por fuera de ese imperativo de atención psicojurídica. Por esta razón, se ha observado que los procedimientos psicológicos dentro del sistema judicial están llegando a ser indispensables para dar respuesta a los problemas jurídicos de las personas (Norza & Egea, 2017).

En atención a lo anterior, se puede establecer que la psicología es connatural al derecho y por tanto se aplica en todas sus dimensiones y ramas, por ejemplo, en los juzgados de familia en donde interviene en múltiples procesos con niños, niñas y adolescentes, como la custodia, régimen de visitas, adopción, suspensión o pérdida de patria potestad, entre otros. Por otro lado, en los juzgados penales, la psicología está llamada a responder las dudas que surgen con el riesgo delictivo, la imputabilidad, la valoración psicológica del denunciado o la capacidad procesal. Así mismo, en esta jurisdicción se requiere una atención e intervención a las víctimas de los delitos donde sean el centro de atención: “las valoraciones psicológicas de la víctima, lesiones o secuelas psíquicas, credibilidad del testimonio en abuso sexual infantil, y finalmente, en los procesos de violencia contra la mujer y menores víctimas”(Vargas, et al., 2019).

En consecuencia, y como se ha expresado en los párrafos anteriores, es importante resaltar y profundizar la imperante necesidad de consolidar, estudiar y proponer escenarios de acogida y de no revictimización de los usuarios de los consultorios jurídicos, identificándolos o no como víctimas de delitos o con necesidades psicojurídicas latentes para poder guiar y atender sus necesidades desde una visión integral, comprensiva y sobre todo humana.

Con todo ello, el objetivo principal de este ABCES es brindar respuestas concretas sobre la atención a usuarios con un enfoque psicosocial y facilitando el acompañamiento adecuado a los procesos que se atienden.

¿Quién es una víctima?

La Resolución 4034 de la ONU en su literal B, artículo 18 expresa que:

“Víctimas son las personas que individual o colectivamente han sufrido daños, incluyendo lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación vigente, incluyendo la que proscribe el abuso del poder” (ONU, Resolución 4034 de 2016).

Infortunadamente, la palabra víctima, según lo que muestra la experiencia, ha sido vista con recelo y calificada de manera peyorativa y despectiva, asociando a estas personas como quejosas, pasivas o dependientes, por lo que la psicología ha tratado de cambiar el término a “afectado”. Sin embargo, la única forma en la que las víctimas de los distintos actos de violencia logran construir una relación con el Estado y un reconocimiento por parte del mismo, es a partir de su condición de víctima (Mesa de acción psicosocial, 2009).

Por tanto, se entiende que las víctimas pueden y deben ser recibidas y atendidas como personas con un papel activo como sujetos de derecho y con roles relevantes y específicos. Por lo cual hay que informarlas de todas sus posibilidades y acompañarlas en el proceso de exigibilidad de derechos (Tapias y Espinosa, 2013).

¿Qué es la victimización?

Una persona es victimizada cuando cualquiera de sus derechos ha sido violado por actos deliberados y maliciosos (Gutiérrez de Piñeres, 2009).

Por lo que es posible entender que la victimización es una consecuencia directa del ser víctima, y aunque suene algo tautológico, no es posible equipararlas, ya que la victimización tiene diversas categorías.

¿Cuáles son las categorías de victimización?

El doctor Luis Rodríguez Manzanera, director de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle de México, propone una clasificación para las víctimas en atención a que sean reconocidas en la psicología jurídica, a saber:

• Victimización primaria: la que padece la víctima (excluye a familiares y otros allegados)
• Victimización secundaria: la que sufren otras personas de manera indirecta, por ejemplo la familia
• Victimización terciaria: dirigida contra la comunidad en general. 

Es importante analizar e identificar qué tipo de víctima asiste al consultorio jurídico en busca de ayuda y la solución a sus problemas, a fin de poder brindar una atención adecuada y coherente con su nivel de “dolor” y afectación.

¿Qué pretende la intervención psicosocial en el ámbito jurídico?

La intervención psicojurídica ha sido entendida como el mecanismo por medio del cual se busca la validación de las emociones, expresarlas en un ambiente de contención y comprensión que colateralmente tiene el efecto de atenuarlas, dando paso a la superación, el perdón y la solución del conflicto jurídico.

¿Por qué es importante la atención a usuarios desde lo psicosocial?

Es imprescindible comprender que la víctima no es un enfermo mental sino que es una persona que reacciona de manera normal ante una situación anormal, en ese sentido, la atención a su problema jurídico debe ser vista desde una perspectiva amplia y holística, que permita la atenuación de los sentimientos de dolor y pueda dar paso a la construcción de soluciones legales que permitan la construcción de paz y justicia (Vargas, 2019).

Este enfoque se sustenta en herramientas psicológicas y jurídicas y motiva a las víctimas y sus familiares a acudir al sistema judicial a afrontar la situación desde un enfoque de derechos, lo cual puede ser favorable para el caso particular pero también coadyuva el cambio social, ya que las víctimas afrontan la disyuntiva de recurrir al contexto público o dejarlo como una situación privada y como privatizar el daño lo puede minimizar y perpetuar, esta visión promueve el acercamiento a la justicia, como una forma de eliminar la vergüenza personal y ubicar a la víctima en un reconocimiento de vulneración social. Reconceptualiza el daño como un problema social y sobre todo, ofrece herramientas con fuerza de ley y sanción para regular estas problemáticas (Tapias, 2016).

¿Los consultorios jurídicos son las dependencias competentes para este tipo de atención?

Como es sabido, y según lo reza el artículo 2 de la ley 2113 de 2021:

“El Consultorio Jurídico es un escenario de aprendizaje práctico de las Instituciones de Educación Superior, autorizado en los términos de esta ley, en el cual los estudiantes de los programas de Derecho, bajo la supervisión, la guía y la coordinación del personal docente y administrativo que apoya el ejercicio académico, adquieren conocimientos y desarrollan competencias, habilidades y valores éticos para el ejercicio de la profesión de abogado”

En esa medida, es lógico afirmar que un estudiante de derecho no está en las condiciones de atender de manera óptima una consulta psicojurídica, es por esto que existen posibilidades de atenderlos de la mejor manera. La primera de ellas es realizar un diagnóstico de la víctima y definir si es necesario remitirla al profesional en psicología o por el contrario desde la consulta se puede hacer contención, otra posibilidad es que desde el mismo consultorio se permita una práctica conjunta entre los estudiantes de derecho y los de psicología para realizar consultas interdisciplinares.

Sin embargo, es importante que el estudiante de derecho adquiera y comprenda los mecanismos mínimos de contención emocional o de atención en primeros auxilios psicológicos, tales como una escucha empática y asertiva que permita generar confianza entre el usuario y el estudiante, generando espacios que posibiliten la solución de conflictos. Además es importante tener un lenguaje cercano, amigable y claro que faculte la atención profesional y a su vez se evite la victimización (Flores, 2012).

Es importante precisar que en el Área Metropolitana del Valle de Aburrá existen rutas de atención psicojurídica tales como: “El Escuchadero del Metro de Medellín”, las líneas de atención a urgencias en salud mental, entre otras  alternativas.

Para concluir, se hace la invitación a que las diversas áreas del conocimiento trabajen de manera articulada y transversal en favor de las poblaciones y en pro de la solución de sus conflictos.

Referencias

Flores, I. C. (2012). La contención emocional. Un camino para conservar la estabilidad emocional en el personal que atiende a mujeres víctimas de violencia. RIDE Revista Iberoamericana para la Investigación y el Desarrollo Educativo,2(4), 169-182. Consultado en https://www.redalyc.org/pdf/4981/498150312011.pdf

Gutiérrez de Piñeres Botero, C., Coronel, E., & Andrés Pérez, C. (2009). Revisión teórica del concepto de victimizaciónsecundaria. Liberabit, 15(1), 49-58. Tomado de http://www.scielo.org.pe/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1729-48272009000100006

Mesa de acción psicosocial. (2009). ¿Por qué la invisibilización de las víctimas en el conflicto armado colombiano?Impactos Individuales y Sociales.

Norza, E., & Egea, G. (2017). Con-ciencia criminal: Criminología, psicología jurídica y perfilación criminal. EditorialEl Manual Moderno Colombia SAS.  https://www.researchgate.net/publication/315801011_Con_-_Ciencia_Criminal_Criminologia_psicologia_juridica_y_perfilacion_criminal

Tapias, Á. (2016). Aproximación a la victimología desde la psicología jurídica. En Victimología en América Latina:Enfoque psicojurídico (pp. 39-67). Ediciones de la U.  Tomado https://vlex.cesproxy.elogim.com/#search/jurisdiction:CO/psicologia+juridica/WW/vid/746671 533

Vargas Espinosa, N. M., Norza Céspedes, E. H., Amaya, L. J., Cárdenas, L. M., Delgado, E. C., González, K.

* El ABCES que se presenta a continuación, hace parte de la práctica del consultorio jurídico de la Facultad de Derecho de la Universidad CES y fue asesorado por la docenteSandra Janeth Tamayo Múnera

** Estudiante de octavo semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad CES. Correo electrónico: garciaz.juan@uces.edu.co.

El debido proceso es una garantía constitucional que protege a todas las personas que por alguna razón se vean inmersas en un proceso sancionatorio, ya sea penal, contencioso administrativo, disciplinario, constitucional, etc. Es un principio que reviste de vital importancia puesto que dota al ciudadano de diversas facultades que salvaguardarán sus intereses frente a su derecho a acceder a la justicia, de cara a las distintas vicisitudes que puedan presentarse a lo largo de cada proceso y una vez se ingrese a este se debe tener en cuenta que existen diversas situaciones que pueden aparecer.

El debido proceso se encuentra contemplado en nuestra constitución política en el artículo 29. De él se derivan una serie de herramientas otorgadas por el constituyente que protegerán a todas las personas para obtener un proceso: justo, en el cual se respete su dignidad humana e ingrese presumiéndose su inocencia; legal, pues solo podrá ser juzgado conforme a las leyes preexistentes al acto por el cual se le llama a responder; público, en el que tenga la posibilidad de acceder a la información sobre su proceso con la posibilidad de tener una defensa técnica[1][2], para así ejercer contradicción y postular afirmaciones; sin demoras injustificadas, en el cual no deba soportar las dilaciones maliciosas que afecten el normal desarrollo de su proceso; respetuoso de la seguridad jurídica, en el cual no se le juzgue dos veces por el mismo hecho y pueda impugnar sentencias condenatorias para buscar la visión de un segundo juez.

El debido proceso también es bilateral en el sentido de que las pruebas que se aporten sean respetuosas de los derechos fundamentales y se obtengan conforme a los postulados del debido proceso. La última garantía de la cual se hace mención en el párrafo anterior corresponde al núcleo esencial de lo que se pretende exponer en este texto de manera que centraremos nuestra atención en este apartado de la constitución:

Atendiendo al tenor literal de este artículo es claro que al hallar una prueba nula por violaciones al debido proceso podemos traer a colación la llamada “regla de exclusión” la cual limita la búsqueda de la verdad en su intención de proteger los derechos fundamentales.

Esta regla es una figura que tiene origen en el ordenamiento jurídico estadounidense, donde es conocida como “exclusionary rule doctrine”[3]. Esta visión contiene razones éticas a la valoración de las pruebas en la medida en la que, si se aceptan pruebas incriminatorias contrarias a las garantías constitucionales, se hablaría de una convalidación de tales actuaciones y desacreditaría la actuación de la justicia y del poder judicial como el guardián de la ley y protector del Estado de Derecho. Así mismo, el ordenamiento jurídico colombiano introdujo esta figura en los arts. 26 y 455 de la Ley 906 de 2004, normas con que se desarrolla el inciso final del artículo 29 constitucional (Palladino Pellón Abogados, 2020).

El presente texto tiene la finalidad de exponer de manera sencilla los aspectos más básicos de la regla de exclusión en el ordenamiento jurídico colombiano, así como sus excepciones a la luz de la Ley 906 del 2004 mediante la postulación de preguntas con sus respectivas respuestas con el objetivo de lograr que el lector que no tenga vastos conocimientos jurídicos logre entender dicha regla en materia procesal.

¿Qué es la regla de exclusión y cuándo aplica?

Es una regla consagrada en el inciso final del artículo 29 de la constitución, que establece una garantía del sistema de derechos fundamentales específicamente para el proceso penal con la Ley 906 de 2004. Esta norma se aplica cuando se percibe que exista una prueba que ha sido obtenida con violación de las garantías fundamentales y, en otras palabras, significa que dicha prueba será nula de pleno derecho. Por esta razón, deberá excluirse de la actuación procesal. El hecho de que sean nulas de pleno derecho, quiere decir que el juez podrá declararla nula sin que medie la solicitud de alguna de las partes (Calle, 2010).

¿Por qué es importante la regla de exclusión?

Porque si bien el fin de la prueba es la averiguación de la verdad, esta regla se convierte en un límite a las posibilidades para proteger el sistema de derechos fundamentales. Además, más que un mero remedio frente a las irregularidades que se presenten es un mecanismo de disuasión de los agentes estatales para evitar violaciones a futuro y devolverle eficacia al sistema procesal (Calle, 2010).

¿Qué es una prueba ilícita?

Una prueba es considerada como ilícita en la medida en que considera para su nacimiento violaciones de derechos fundamentales, incluso las correspondiente al derecho fundamental al debido proceso. Recordemos que los derechos fundamentales se encuentran establecidos en el texto constitucional y en lo que llamamos “bloque de constitucionalidad” [4].

¿Por qué no debe ser ingresada al proceso una prueba ilícita?

Porque se trata de establecer una pedagogía constitucional, según la cual se tengan unos límites para la búsqueda de la verdad. Por ejemplo: una confesión que se da por medio de una tortura no debe ser una prueba lícita en un proceso puesto que comporta violaciones a los derechos fundamentales a la dignidad humana y es contraria a las prohibiciones constitucionales del trato inhumano o degradante [5].

¿Qué es una prueba derivada?

Son las pruebas que provienen directa o indirectamente de la prueba ilícita inicial. A estas pruebas también se les conoce como frutos del árbol envenenado. El árbol envenenado es la prueba ilícita inicial y los frutos de este árbol son las pruebas derivadas que, en consecuencia, también serían ilícitas o envenenadas.

¿Qué tratamiento tendrán las pruebas derivadas?

Según el artículo 23 de la Ley 906 del 2004 todas las pruebas que se obtengan como consecuencia de la violación de la regla de exclusión recibirán el mismo trato, es decir, serán también excluidas. 

¿Existen excepciones a la regla de exclusión?

La Ley 906 del 2004 en su artículo 455 trae unos criterios para tener cuenta para la valoración de la prueba derivada, es decir, la ley incluye unos parámetros el juez debe tener en cuenta a la hora de hacer un juicio de valoración y exclusión en materia de pruebas. Estos criterios corresponden a las doctrinas de vínculo atenuado, fuente independiente y el descubrimiento inevitable y han sido objeto de múltiples decisiones jurisprudenciales debido a la polémica que pueden causar y a lo primariamente indeterminado de su contenido (Corte Constitucional, Sentencia SU 159 de 2002; Corte Constitucional, Sentencia C 591 de 2005; Corte Constitucional, Sentencia SU 371 de 2021).

¿Qué implican las excepciones a la regla de exclusión?

Las salvedades a la regla de exclusión privilegian la averiguación de la verdad en lugar del respeto a los derechos fundamentales puesto que, si bien puede existir una conexión directa o indirecta entre la prueba original ilícita y la prueba derivada, los criterios argumentativos y de la razón, le brindan al juez nuevas visiones al valorar la prueba y verificar las condiciones de esta para ingresar a los procesos. Esto significa que serán admitidas en el proceso ciertas pruebas que pese a que son ilícitas encaminan al juzgador a la certeza de los hechos objetos de debate.  

¿Qué es el vínculo atenuado?

Como hemos dicho, el árbol y sus frutos envenenados tienen relación directa, así como la prueba ilícita tiene relación directa con la prueba que se derive de ella y aplicando la regla de la exclusión y el fruto del árbol envenenado, esta prueba derivada tendría que ser excluida. Sin embargo, el criterio del vínculo atenuado permitiría fundamentar la relación causa y efecto entre ambas pruebas es disminuida o “atenuada”. Se busca identificar el nexo causal entre la prueba ilícita y la prueba derivada de esta. Si el vínculo es tenue debe admitirse la derivada, tomando como base el postulado constitucional referido a la buena fe (Corte Constitucional, Sentencia SU 159 de 2002). [6]

¿Qué es la fuente independiente?

En esta excepción existen dos supuestos. En el primero, hay dos pruebas originarias (una que está viciada por la violación a los derechos fundamentales y otra que fue adquirida de forma lícita). En el segundo, debido a las dos pruebas se puede explicar la existencia de una tercera. Entonces, si bien existe una causalidad entre la prueba derivada y la prueba originaria ilícita, la doctrina la pasa por alto y da prioridad a la relación que esta tiene con la prueba lícita. Frente a este caso, el juez debe dilucidar entre la obtención de la prueba ilícita, siendo que, si la prueba que se deriva de la ilícita tiene una forma de obtención o fuente diferente de la primera, se rompe la teoría del fruto del árbol envenenado, razón por la cual la segunda prueba no puede tornarse como ilícita.

¿Qué es el descubrimiento inevitable?

De entrada, existe una conexión entre la prueba originaria ilícita y la prueba derivada, pero se acude a la idea de que a pesar de que esta prueba fue conocida por medio de una ilícita, esta derivada iba a aparecer de todos modos en la masa de pruebas puesto que se habría llegado a ella de otra manera. Puede parecer similar a la exclusión por fuente independiente, pero esta se diferencia en que en la fuente independiente si existe la segunda prueba lícita. Aquí las partes deben entregar al juez la mejor argumentación y supuestos de hechos que conlleven al convencimiento del juez.

Para concluir se alude al tratamiento que la Corte Constitucional le ha dado a la regla de la exclusión y sus excepciones, por lo cual es conveniente acotar que cuando un juez decide realizar el análisis probatorio frente a la ilicitud de la prueba requiere:

“En primer lugar, examinar si se trata de una irregularidad menor que no afecta el debido proceso. En ese evento la prueba no tiene que ser obligatoriamente excluida.

En segundo lugar, considerar el alcance del concepto de debido proceso al cual alude la norma constitucional, esto es, si se refiere exclusivamente a las reglas procesales o si también incluye las que regulan la limitación de cualquier derecho fundamental, como la intimidad, el secreto profesional y la libertad de conciencia. En Colombia, se ha dicho que el concepto de debido proceso es sustancial, esto comprende las formalidades y etapas que garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las protegen de la arbitrariedad de las autoridades, tanto en el desarrollo de un proceso judicial o administrativo como, además, frente a cualquier actuación que implique la afectación de derechos constitucionales fundamentales.

En tercer lugar, tener en cuenta que el derecho penal en un Estado Social de Derecho también busca un adecuado funcionamiento de la justicia y, obviamente, no funciona bien la justicia que conduce a la impunidad o a un fallo arbitrario, es decir, que carece de la virtud de garantizar efectivamente los derechos, principios y fines constitucionales desarrollados por la legislación penal. Por ello, la decisión de excluir una prueba incide no sólo en el respeto a las garantías de imparcialidad, debido proceso y derecho de defensa, sino, además, en el goce efectivo de otros derechos constitucionales tales como la vida, la integridad y la libertad, protegidos por el legislador mediante la sanción de quienes violen el Código Penal.

En cuarto lugar, el mandato constitucional de exclusión de las pruebas obtenidas con violación del debido proceso exige que el funcionario judicial de manera expresa determine que la prueba viciada no puede continuar formando parte del expediente” (Corte Constitucional, Sentencia SU 159 de 2002).

Tal y como ocurre en los antecedentes de la sentencia SU-159 del 2002 en la cual se interpone acción de tutela en contra de la Fiscalía General de la Nación y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia con fundamento en la violación a los derechos fundamentales a la igualdad, la intimidad y el debido proceso, en la medida en la que la Fiscalía fundamentó su decisión de iniciar la acción penal con pruebas que violentaban su intimidad, pues se trató de unas llamadas telefónicas privadas que fueron publicadas en la Revista Semana.

Esta publicación permitió la acusación de los actores. Sin embargo, la Corte constitucional encontró que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas. El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella.

En este caso, claramente no fueron fruto del árbol envenado dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a obtener pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada, entonces se trataba de una las excepciones de la regla de la exclusión en la medida en la que se trataba de fuentes independientes y de descubrimientos inevitables dada la actividad investigativa de la Fiscalía (Corte Constitucional, Sentencia SU 159 de 2002).

Referencias

Asamblea Nacional Constituyente. Constitución política de Colombia, (1991). Versión digital disponible en: http://secretariasenado.gov.co/index.php/constitucion-politica

Calle, M. A. (2010). “Averiguación de la verdad, racionalidad legislativa y debido proceso: Sobre la regla de exclusión probatoria en el proceso penal colombiano”. En: Nuevo Foro Penal, 6(74), 29-57. Versión digital disponible en: https://tribunalsuperiordecucuta.gov.co/wp-content/uploads/2017/06/Colombia.-Maximiliano-Ar%C3%A1mbula-Calle.-Averiguaci%C3%B3nn-de-la-verdad-racionalidad-legislativa-y-debido-proceso..pdf

Corte Constitucional. Sentencia SU 159 de 2002. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. Versión digital disponible en: ttps://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/SU159-02.html.

Corte Constitucional. Sentencia C 591 de 2005. Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández. Versión digital disponible en: https://app.vlex.com/#search/jurisdiction:CO/resumen+sentencia+c+591+2005/WW/vid/43623260

Corte Constitucional, Sentencia SU 371 de 2021. Magistrado Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. Versión digital disponible en: https://app.vlex.com/#search/jurisdiction:CO/resumen+sentencia+c+591+2005+Sentencia+SU+371+de+2021/WW/vid/907428520.

Miranda, M. (2019). Prueba ilícita y regla de exclusión en el sistema estadounidense. 19.Versión digital disponible en: https://www.marcialpons.es/media/pdf/9788491237396.pdf

Palladino Pellón Abogados, A. (2020, septiembre 17). Qué es la regla de exclusión probatoria. Palladino Pellón Abogados. Versión digital disponible en: https://www.palladinopellonabogados.com/que-es-la-regla-de-exclusion-probatoria/

[1] Es importante aclarar que la defensa técnica implica la asesoría y acompañamiento de un abogado en el desarrollo del proceso y tiene fundamento en la garantía del derecho de igualdad, ya que el sindicado debe tener la posibilidad de controvertir las razones jurídicas que plantee la fiscalía en su contra. El artículo 29 señala lo siguiente: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. (…) Es nula[1], de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”(Constitución política de Colombia, 1991)

[3] Dicha doctrina fue creación de la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos. En su origen su elaboración apareció estrechamente vinculada con la IV Enmienda (Fourth Amendment) de la Bill of Rights (1791) Enmienda que protege la privacidad (privacy), la exclusionary rule solo opera cuando son agentes del Gobierno o estatales los que obtienen las evidencias mediante un registro o incautación irrazonable. se estableció que la propia admisión de las evidencias obtenidas ilegalmente constituía una violación constitucional. (Miranda Estrampes, 2019)

[4] El bloque de constitucionalidad corresponde a una figura francesa según la cual existen normas por fuera del texto constitucional que hacen parte de su composición. Es decir, que, si bien no se encuentran textualmente en la constitución, están difuminadas en el ordenamiento jurídico y tienen nivel normativo constitucional y, por tanto, son un parámetro obligatorio para realizar el control de constitucionalidad de las leyes.

[5] Lo cual no solo está prohibido en la constitución sino también en convenciones y tratados internacionales en contra de dichos tratos. Artículo 12. Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.(Asamblea Nacional Constituyente, Constitución política de Colombia de 1991)

[6] Aquí se deja con amplias facultades discrecionales al juez para tomar la decisión, en vista de que el término “tenue” permite múltiples apreciaciones, dependiendo del caso en concreto

* El ABCES que se desarrolla a continuación, fue desarrollado como parte de la práctica en el consultorio jurídico y asesorado por el docente Daniel Gómez Gómez.

** Estudiante de la facultad de derecho de la Universidad CES. Correo electrónico: soto.paulina@uces.edu.co

En Colombia hay una carencia de coordinación de la Fiscalía General de la Nación respecto de la conciliación en la jurisdicción penal, ya que no se especifica en la normatividad el rol de los fiscales y tampoco los límites que tienen para su actuación. Por lo tanto, en procesos penales en donde no sé cumple con el acuerdo conciliatorio se vuelve difícil argumentar porqué la persona debe seguir atada a la jurisdicción penal.

¿Qué es la conciliación?

La conciliación es un mecanismo de solución de conflictos, permite que las partes participen de manera directa en la solución de sus conflictos con el acompañamiento de un tercero experto (conciliador) y si las partes solucionaron uno o todos los problemas objeto de discusión, se realizara un acta de conciliación que tiene los mismos efectos que una sentencia judicial, ya que presta merito ejecutivo y transito a cosa juzgada; es por eso que la conciliación es de suma importancia realizarla de buena forma y con conciencia sobre la misma.

La conciliación puede ser judicial y extrajudicial. La primera se realiza dentro de el proceso judicial y la segunda con anterioridad o por fuera del judicial. Es de destacar que el tema que nos convoca como consultorio jurídico de la Universidad CES es la conciliación extrajudicial por ser un centro de conciliación facultado para solucionar este tipo de controversias.

¿Cómo entender la conciliación en el Derecho Penal?

Esta conciliación surge como un mecanismo de justicia restaurativa, es decir, es un modo de solucionar los conflictos de una forma mas fácil, rápida y de manera directa entre las partes, la Fiscalía cita a ambas partes para que actúen de manera activa con ayuda de un facilitador (conciliador) con el fin de resarcir a la víctima del conflicto.

En la conciliación ante la Fiscalía pueden presentarse varias situaciones:

1. Si entre las partes hubo un acuerdo conciliatorio, la Fiscalía debe abstenerse de iniciar la acción penal y por ende  puede prescribir. Además, las partes deben cumplir con el acuerdo. Si no lo cumplen, el fiscal está legitimado para iniciar el ejercicio de la acción penal.
2. Si no hay acuerdo conciliatorio, la Fiscalía tiene la facultad para iniciar la acción penal.
3. Si una de las partes no asiste a la audiencia de conciliación, puede acarrear algunas consecuencias jurídicas diferenciadas. Si el querellante no asistió a la audiencia de conciliación y no tiene una justificación sobre la inasistencia, entonces se entiende que no está dispuesto a conciliar y por ello, la ley entiende que desiste de su pretensión, es decir, de la querella. Si no asiste el querellado, la Fiscalía puede iniciar la acción penal.

Cabe destacar que indiferentemente de que entre las partes haya acuerdo conciliatorio o no, se puede acudir a la mediación, que es otro mecanismo de solución de conflictos distinto a la conciliación, en donde un tercero neutral (mediador) designado por la Fiscalía General de la Nación, interviene para que las partes puedan discutir sus distintos puntos de vista y llegar a una solución entre ellos, el mediador expedirá un informe de los resultados y lo enviara a el fiscal o a el juez pertinente, ellos lo valorarán (Congreso de la República, Ley 906 de 2004; Acosta & Medina, 2017).

El fiscal una vez identifique la posibilidad de conciliar, debe presentarle al juez y a las partes la posibilidad de la aplicación del principio de oportunidad, es decir, es donde se plantea que se lleve a cabo una audiencia de conciliación, pero no se debe confundir, ya que no es una conciliación en si misma.

Atendiendo a lo mencionado en el párrafo anterior, el principio de oportunidad consiste en suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal, siendo una excepción a la regla general que recae sobre la fiscalía de realizar la acción penal. En vista de que este principio pretende facilitar la resolución de conflictos menores que muchas veces cuyo daño a los bienes jurídicos y derechos de las personas no es de la entidad exigida por la ley penal para fundamentar una decisión condenatoria. Es por eso que este principio de oportunidad brinda una descongestión judicial para no generar un desgaste al sistema.

De otro lado, la Corte Constitucional ha mencionado en reiteradas veces que la competencia para llevar a cabo esta audiencia es el juez de control de garantías y no el de conocimiento (Corte Constitucional, Sentencia C-387, 2014) (Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación Penal No. 31362  de 2009). 

¿Cuáles delitos se pueden conciliar?

Debemos entender que no todos los delitos son conciliables, solo los querellables, es decir, aquellos delitos que no tienen pena privativa de la libertad y otras conductas que, a pesar de no tener esta pena, se entienden querellables en atención a las decisiones político-criminales del legislador al establecer el Código de Procedimiento Penal.[1]

¿Cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan del incumplimiento del pacto conciliatorio en materia penal?

El acuerdo conciliatorio como se mencionaba anteriormente hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo. Por lo tanto, la conciliación penal constituye un título ejecutivo, con el cual puede promoverse la acción ejecutiva del convenio entre las partes sobre la forma de reparación de los perjuicios.

Por ese motivo cuando no se cumple con el pacto conciliatorio acordado, la víctima tiene dos vías para reclamar sus derechos:

1. Presentar una demanda ejecutiva en contra de la persona responsable de indemnizar los perjuicios ocasionados con la conducta punible, que para esto se presenta el acta de conciliación como título ejecutivo (jurisdicción civil)

2. Solicitar a la Fiscalía General de la Nación adelantar el proceso penal correspondiente con la finalidad de obtener la sentencia condenatoria para iniciar el incidente de reparación integral mas conocido como “IRI”.

El IRI es un trámite civil ante un juez penal del sistema acusatorio, es decir el juez penal “se convierte” en juez civil y aplica el código general del proceso, en esta etapa el propósito es que la víctima demuestre en el proceso los perjuicios que se le generaron para que se realice la conciliación y así se repare en parte el daño.

La indemnización integral de los daños ocasionados por la conducta punible incluye tanto los daños materiales como los morales. El objetivo de la reparación es que, cuando no es posible que las cosas vuelvan al estado anterior a la ocurrencia del delito, se compense a las víctimas y perjudicados por los daños sufridos (Corte Constitucional, Sentencia C 916 de 2002).  

Es de anotar que la víctima en el momento de reclamar la reparación no puede iniciar ambos procesos para cobrar la misma obligación, es decir se debe escoger y verificar cual de los dos es mas conveniente según el caso y acogerse a los resultados del mismo, ya que no es viable que se tramiten dos procesos con las mismas circunstancias fácticas y jurídicas en aplicación del principio de cosa juzgada (Corte Suprema de Justicia, Sentencia STC5341 de 2019).

Referencias

Acosta, L., & Medina, R. (2017). La conciliación y mediación en el proceso penal colombiano. Vía Iuris, 22, pp. 31-43.

Corte Constitucional. Sentencia C-916 de 2002, Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. Versión digital disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-916-02.htm#:~:text=C%2D916%2D02%20Corte%20Constitucional%20de%20Colombia&text=El%20ejercicio%20de%20todo%20derecho,ser%20establecido%20por%20el%20legislador.

Congreso de la República. Ley 906 de 2004, Art. 523 Código de procedimiento penal colombiano. (2004). Versión digital disponible en: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=14787.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 31362 de 2009. Magistrado Ponente: Julio Enrique Socha Salamanca. Versión digital disponible en: https://app.vlex.com/#vid/69224622

Corte Constitucional. Sentencia C-387 de 2014, Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Versión digital disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-387-14.htm.

Fiscalía General de la Nación. (2022). Manual de justicia restaurativa fiscalía. Versión digital disponible en: https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Manual-de-Justicia-Restaurativa-Res-0-0383-de-2022.pdf.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Proceso 5341 de 2019, M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. Versión digital disponible en: https://app.vlex.com/#vid/842190067

[1] Entre ellas las siguientes: inducción o ayuda al suicidio (art. 107), omisión de socorro (art. 131), parto o aborto preterintencional (art. 118), falsa autoacusación (art. 437), infidelidad a los deberes profesionales (art. 445).

* El ABCES que se desarrolla a continuación, fue desarrollado como parte de la práctica en el consultorio jurídico y asesorado por el docente Daniel Gómez Gómez.

**Estudiante de octavo semestre de la facultad de derecho de la Universidad CES. Correo electrónico: piraquive.stefania@uces.edu.co

Introducción

El incumplimiento de los deberes que tienen los padres con sus hijos es un hecho constante en nuestra sociedad. Muchas veces la mayoría incumple sin tener el conocimiento de que dicha acción puede acarrear una grave sanción por parte del ordenamiento jurídico.

A pesar de que las causales para la privación del ejercicio de la patria potestad son taxativas, en el código civil no hay explicación alguna de cómo realmente se configuran o se cumplen dichas causales. Por lo tanto, es necesario acudir a un desarrollo de jurisprudencia de la Corte Constitucional para su entendimiento.

El desarrollo de este ABCES busca precisamente dar una explicación detallada a la causal que contiene el maltrato como forma de privar el ejercicio de la patria potestad a un padre de familia.

¿Qué es la patria potestad?

Según el artículo 288 del Código Civil, la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos (Congreso de los Estados Unidos de Colombia, 1873, Título 14). Estos deberes que se les imponen van direccionados hacía garantizar la protección del menor, el bienestar y una formación integral. Teniendo en cuenta que entre el menor y los padres hay una relación paterno/filial, que es ese vínculo biológico (cuando los hijos son descendientes directos de los padres) o jurídico (casos de adopción), por lo cual se les conceden esos derechos a los padres.

¿Cuáles son los derechos que adquieren por la patria potestad?  

Los derechos son:

1. El usufructo de los bienes del menor: el usufructo es la posibilidad de usar y gozar de dichos bienes del menor con la obligación de conservarlos en la mejor calidad y cuidarlos como si fueran propios del titular de la patria potestad. Dicho uso o goce no solo está encaminada a la utilización del padre o la madre, sino que debe ser también para el menor.
2. Administración de los bienes del menor: los padres pueden ordenar, disponer y organizar de acuerdo con la ley, el patrimonio económico del hijo de familia y lograr los mejores rendimientos.
3. Representación judicial y extrajudicial del menor:

• Extrajudicial: se ve reflejado en los actos jurídicos que pueden generar obligaciones en cabeza del menor. 
• Judicial: necesidad de actuar o intervenir en un proceso judicial frente a un juez o autoridad competente cuando cierta obligación o responsabilidad está en cabeza del menor (Corte Constitucional, Sentencia C 145 de 2010).

Las causales para la privación del ejercicio de la patria potestad están contempladas en los artículos 310 y 315 del Código Civil:

Artículo 310 – Suspensión de la patria potestad: la patria potestad se suspende con respecto a cualquiera de los padres,

1. Por su demencia;
2. Por estar en entredicho la forma de administrar sus propios bienes;
3. Por su larga ausencia;

Así mismo, termina por las causales contempladas en el artículo 315, pero si estas se dan respecto de ambos padres se aplicará lo dispuesto en dicho artículo (Congreso de los Estados Unidos de Colombia, 1873, Título 14).

Artículo 315 – Emancipación Judicial: la emancipación judicial se efectúa por decreto del juez cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las siguientes causales:

1. Por maltrato del menor
2. Por haber abandonado al menor
3. Por depravación que los incapacite de ejercer la patria
4. Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año
5. Cuando el adolescente hubiese sido sancionado por los delitos de homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad, integridad, formación sexual y se compruebe que los padres favorecieron estas conductas sin perjuicio de la responsabilidad penal que les asiste en aplicación del artículo 25 numeral 2 del Código Penal que ordena (Congreso de los Estados Unidos de Colombia, 1873, Capítulo 14).

La causal simple y llanamente se configura cuando alguno de los dos padres maltrata al menor, para esto es necesario saber qué se entiende por “maltrato”, siendo de suma importancia saber qué se entiende por violencia intrafamiliar en nuestro ordenamiento jurídico. Se entiende que violencia intrafamiliar es todo daño o maltrato físico, psíquico o sexual, trato cruel, intimidatorio o degradante, amenaza, agravio, ofensa o cualquier forma de agresión, que se produce por miembros de una familia o personas que permanentemente estén integrados a la unidad familiar (Corte Constitucional, Sentencia C – 1003 de 2007).

Muchas veces cuando se corrige a un menor se hace de manera violenta y si bien existe el derecho de corrección, este derecho no puede imponer sanciones que impliquen actos de maltrato, de violencia física, psicológica o moral y tampoco pueden lesionar la dignidad humana (Corte Constitucional, Sentencia C 1003 de 2007).

¿Cuál es el proceso para privar de la patria potestad a un padre de familia? 

La única manera para privar del ejercicio de la patria potestad a un padre de familia es presentando una demanda en contra de él en representación del menor, ya que el Código Civil establece que la privación deberá ser decretada por un juez de conocimiento (juez de familia). La demanda deberá ser presentada en el domicilio donde vive el hijo. Es un proceso verbal, lo que significa que puede tener doble instancia, quiere decir que la parte que no quede conforme con la decisión del juez puede expresar esa inconformidad y solicitar que el superior jerárquico revise lo decidido.

Conclusión 

Es necesario que los padres de familia sepan distinguir entre una corrección que se le hace al hijo y el maltrato que este pueda recibir, ya que mientras se corrige en realidad se está maltratando y esto acarrea una sanción muy grave dentro del derecho de familia como lo es la privación del ejercicio de la patria potestad.

Aún cuando se priva a un padre del ejercicio de la patria potestad, este sigue teniendo el deber de cumplir con sus obligaciones, por ejemplo: dar alimentos a favor del menor (cuota alimentaria). Ya que la privación es un “castigo” o sanción que recibe el padre por parte del ordenamiento jurídico cuando este no cumplió con sus obligaciones adquiridas por la relación paterno/filial.

Referencias

República de Colombia. Congreso de los Estados Unidos de Colombia. (1873, 26 mayo). Código Civil (Ley 84 de 1873). Secretaria del Senado. Recuperado 18 de julio de 2022, dehttp://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil_pr009.html#288.

República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C 145 de 2010. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Versión digital disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/C-145-

10.htm#:%7E:text=De%20acuerdo%20con%20tales%20normas,iii)%20por%20su%20larga%20ausencia.

República de Colombia. Congreso de los Estados Unidos de Colombia. (1873, mayo 26). Código Civil (Ley 84 de 1873). Secretaria del Senado. Recuperado 18 de julio de 2022, dehttp://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil_pr009.html#310

República de Colombia. Congreso de los Estados Unidos de Colombia. (1873, mayo 27). Código Civil (Ley 84 de 1873).Secretaria del Senado. Recuperado 18 de julio de 2022, dehttp://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil_pr009.html#315

* El ABCES que se presenta a continuación es producto de la actividad desarrollada por un estudiante del Consultorio Jurídico de la Universidad CES. Fue realizado bajo la asesoría de la docente Viviana Cecilia Vásquez Carvajal

**Estudiante de octavo semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad CES. Correo Electrónico: higuera.tomas@uces.udu.co

Introducción

La alienación parental es un tema de suma relevancia en esta época, en especial para la sociedad Colombiana ya que es una problemática que está presente en muchas familias en nuestro entorno. La existencia del Síndrome de Alienación Parental (SAP) es un fenómeno que afecta a los niños, niñas y adolescentes en su desarrollo emocional, psicológico y social, conlleva en buena medida a vulnerar el derecho que tiene todo niño a tener una familia y a no ser separado de ella. Ya que tanto la figura paterna, como materna, son los primeros lazos que se generan al nacer y conforme a estos, las personas van desarrollando sus aspectos psicoafectivos y psicosociales que finalmente marcan pautas del comportamiento de esa persona en sociedad.

La alineación parental trae consigo la vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes consagrados en los siguientes artículos 1, 7, 14, 18, 22, 23, 39 de la ley 1098 de 2006 del Código de Infancia y Adolescencia. Así, desde el artículo 39 ibídem, se puede evidenciar que entre las obligaciones de la familia existe el deber de promover la igualdad de derechos, el afecto, la solidaridad y el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Concretamente en el numeral 9 de la misma norma se prescribe: “Abstenerse de realizar todo acto y conducta que implique maltrato físico, sexual o psicológico, y asistir a los centros de orientación y tratamiento cuando sea requerida” (Código de la infancia y la adolescencia, 2006, art. 39#9).

Pese a que el síndrome de alienación parental es cada vez más frecuente y constituye un maltrato psicológico para los niños, niñas y adolescentes, es bastante difícil de probar, pues puede utilizarse desde formas muy sutiles hasta emprender campañas de odio hacia su progenitor, deformando la imagen de la figura paterna o materna deteriorando seriamente las relaciones paterno filiales.

Por lo expuesto anteriormente, se hace necesario abrir el debate sobre este tema con el objetivo de poner sobre la mesa la importancia de prevenir este tipo de conductas.

¿Qué es el síndrome de alienación parental?

 Es un concepto acuñado para describir los comportamientos -propios de un síndrome- de los niños y niñas que son influenciados, generalmente, por alguno de sus padres, con el fin de propiciar sentimientos de desconfianza, odio o rabia al otro padre -o miembro de la familia que se encuentre al cuidado del menor. Estos casos son observados tradicionalmente en situaciones de divorcio o separación (Fonseca, 2019, p. 10). 

¿Cuáles son los síntomas que pueden presentar los niños o niñas sufran de alienación parental?

Los niños, niñas y adolescentes se ven seriamente afectados en su estabilidad y equilibrio emocional toda vez que el padre que pretende influenciar a su hijo en contra del otro padre genera una desintegración en la dinámica familiar, aunque los padres ya no vivan juntos es necesario que se mantenga una actitud de respeto y reconocimiento del otro padre para que el niño tenga la menor afectación posible en su derecho a tener una familia y a no ser separado de ella en conformidad con el artículo 22 de la ley de infancia y adolescencia. 

La alienación parental, además de ser un problema en el ámbito jurídico también es una problemática tratada desde la psicología. Es un síndrome clasificado como el conjunto de síntomas que suelen darse de manera conjunta con frecuencia en una población. Algunos de estos síntomas son:

1. Los niños, niñas y adolescentes, cuando por algún motivo sus progenitores discuten no se mantienen al margen de la disputa.
2. Los niños, niñas y adolescentes se ven “obligados” a tomar una posición a favor del padre o madre alienador mientras desprecia a la otra figura de referencia.
3. Los niños, niñas y adolescentes generan un rechazo hacia uno de sus padres, generalmente es quien no convive con él. Además, se da de forma injustificada y/o exagerada por lo que el niño sufre un auténtico conflicto de lealtades.
4. Los niños, niñas y adolescentes generalmente no entienden la razón de ese “odio”, pero lo sienten de forma intensa.
5. Los niños, niñas y adolescentes también pueden creer que sus comportamientos influyen en el conflicto de sus padres, esto los lleva a sentirse responsables del mismo y deriva en fuertes sentimientos de culpabilidad (Ropero & Rodríguez, 2021). 

¿Consecuencia de la alienación parental en niños, niñas y adolescentes?

Algunas de las consecuencias más comunes que aparecen con la alienación parental están relacionadas con la aparición de dificultades en el desarrollo físico y psicológico como por ejemplo:

• Problemas de autoestima y frustración.
• Dificultades en el desarrollo de habilidades sociales al construir relaciones de pareja o de amistad.
• Problemáticas en el desarrollo escolar.
• Aparecen sensaciones de miedo, timidez o incluso violencia y odio patológico.
• Problemas graves en la salud mental de los menores como la depresión infantil.
• Aparición de conductas de manipulación hacia los demás (a raíz de aprender esto del padre alienador).
• Sentimiento de culpabilidad o confusión (Ropero Armijo & Rodríguez Báñez, 2021).

¿Hay legislación acerca de este tema en Colombia?

En Colombia es un tema que no está ni legislado, ni regulado. De hecho, hay una gran cantidad de personas de las esferas jurídicas que no tienen ni idea de qué existe la alienación parental, lo que lo convierte en un tema novedoso. Sin embargo, las personas que conocen de este tema han hablado de la posibilidad de implementarlo en materia penal para evitar que los niños, niñas y adolescentes sean menoscabados en sus derechos y se les obligue a los padres a garantizar y ser conscientes de la responsabilidad parental que tienen de “asegurarse que  puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de su derecho” como lo dice el Código de Infancia y Adolescencia (Código de infancia y adolescencia ,2006, art 14).

Es necesario manifestar que ya la Corte Constitucional se pronunció con la Sentencia T-311/17 en la cual se habló de este tema,  pero es más doctrinal y está relacionado con aquellos padres que dentro de un proceso de separación o divorcio atenten contra el otro queriendo ejercer influencia maligna o nociva sobre el hijo. Dispone que estos procedimientos son susceptibles para sancionar al infractor con la pérdida de la patria potestad. En el caso específico la madre que era quien tenía la custodia del niño, había realizado varias actuaciones que demeritan la custodia, puesto que estaba investigada por una denuncia falsa hacia el padre.

No existen en Colombia muchos antecedentes jurisprudenciales, ya que las pocas existentes abordan el problema jurídico desde el punto de vista de la supuestas conductas libidinosas y de acceso carnal abusivo de los padres para con los hijos. Luego de un debate probatorio en la mayoría de ellas se desvirtuaron las conductas, concluyendo que en esencia se trataba de la manipulación de un padre para con el otro. No obstante, cabe destacar que en algunas sentencias se han dado sanciones penales en casos en los que se ha evidenciado de una forma muy concreta el SAP, entre ellas podemos relacionar las marcadas con los expedientes números (I) 32580 de 21 de octubre de 2009; (II) 35393 de 09 de diciembre de 2010; (III) 35144 de 07 de marzo de 2011 y (IV) 45055 del 13 de septiembre de 2013. Todas ellas producidas por parte de la Corte Suprema de Justicia resolviendo el recurso extraordinario de casación (Guzmán, 2022, p. 21). 

¿Qué consecuencias legales tiene en Colombia?

La alienación parental como ya se mencionó no está tipificada en la ley colombiana. Pero aun así, se hace necesario una regulación que haga posible visibilizar una problemática como esta en la que los únicos perjudicados son los niños, niñas y adolescentes.

Por otro lado, el penalista Andrés Acosta Bohórquez señaló que esta conducta no debería estar tipificada en el ordenamiento jurídico nacional. Dice que: “con una sanción administrativa por parte de las comisarías de familia sería suficiente para controlar esta problemática”.

Cabe aclarar que esto se da conforme a criterios de interpretación y por las decisiones que algunos jueces han tomado. Sin embargo, eso no quiere decir que siempre los jueces deban fallar de esta manera o que siempre hagan esto. Es más, cabe la posibilidad de que los jueces desconozcan la conducta de alienación parental y no impongan ninguna consecuencia o sanción si se presenta:

• Si en un proceso de custodia se logra probar esta conducta, el padre responsable podría perderla.

También se establecerá un régimen estricto de visitas para evitar reincidencia de la conducta.

En un proceso de familia se podría solicitar entre 10 y 50 salarios mínimos si se demuestra temeridad y mala fe relacionados con la alienación parental.

• El fraude procesal también está relacionado con la conducta. La ley colombiana castiga esta conducta con entre seis (6) a doce (12) años de prisión según el Código Penal, pues con la alienación se busca inducir al error a un funcionario judicial.
• Al ser una conducta que deviene en violencia psicológica, el Código Penal establece unas penas en el artículo 229, que oscilan entre cuatro (4) y ocho (8) años, si la víctima es menor de edad, las penas van de seis (6) a dieciséis 16 años (Acosta Argote, 2021). 

¿Cómo se prueba la alienación parental?

Según Alejandra Baquero Jiménez, doctora con énfasis en psicología jurídica y criminología, la intervención psicológica relacionada con la alienación parental es un proceso amplio que debe contar con varios requisitos a la hora de la prueba como por ejemplo: “se deben aplicar pruebas específicas, test, encuestas, listas de chequeo y entrevistas. También nos valemos de testigos y personas que hayan convivido con la familia”, según las disposiciones contenidas en el artículo 47 de la Ley 1090, donde se establecen las condiciones necesarias para llevar a cabo estos procesos de evaluación. (Acosta, 2021)

Referencias

Acosta, C. (2021, octubre 14). La alienación parental puede llegar a tener consecuencias tanto penales como civiles. https://www.asuntoslegales.com.co/actualidad/la-alienacion-parental-puede-llegar-a-tener-consecuencias-tanto-penales-como-civiles-3247194

Congreso de la República. Código de la infancia y la adolescencia, Pub. L. No. 1098 (2006). Versión digital disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1098_2006.html

Fonseca, E. A. R. (2019). ¿Es posible tipificar el síndrome de alienación parental como delito autónomo en Colombia?[Universidad Externado de Colombia]. https://bdigital.uexternado.edu.co/bitstream/handle/001/2936/GUAAA-spa-2019-Es_posible_tipificar_el_sindrome_de_alienacion_parental_como_delito_autonomo_en_Colombia?sequence=1&isAllowed=y

Rodríguez Guzmán, D. F. (2022). El síndrome de alienación parental (SAP) [maestría, Universidad Militar Nueva Granada]. Versión digital disponible en: https://repository.unimilitar.edu.co/bitstream/handle/10654/12387/finalmente_S.A.P. [1].pdf; =29E75476EE75E1437E3A4203E10AF333sequence=1

República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T 311 de 2017. Magistrado Ponente: Alejandro Linares Castillo. Versión digital disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/T-311-17.htm.

Ropero, C., & Rodríguez Báñez, S. (2021, abril 13). ¿Cómo demostrar el síndrome de alienación parental (sap): la prueba psicológica? Versión digital disponible en: https://psiquiatria.com/bibliopsiquis/como-demostrar-el-sindrome-de-alienacion-parental-sap-la-prueba-psicologic

* El ABCES que se desarrolla a continuación, fue desarrollado como parte de la práctica en el consultorio jurídico y asesorado por la docente Viviana Vásquez Carvajal

** Estudiante del consultorio jurídico de la facultad de derecho de la Universidad CES. Correo electrónico: cardona.yuliana@uces.edu.co